最高法院九十一年度台上字第一一六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一一六八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華

民國九十年十二月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一八二一號，起訴案號：台

灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一三五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷改判部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有竊盜、盜匪、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科，於民國八十三年間因竊盜案，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑二年確定，嗣與另犯軍中逃亡罪所處之有期徒刑一年二月合併執行，於八十六年一月十四日執行完畢，猶不知悔改，復於九十年二月十八日下午六時許，在其位於屏東縣佳冬鄉○○段五○四號土地之工寮（塭寮）內，未經許可，受綽號「志華」之不詳姓名成年男子請託，將該男子所有仿奧地利ＣＯＬＴ廠製半自動四五手槍之具殺傷力改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之土造子彈一顆，寄藏置於該工寮內。嗣於九十年二月十九日上午十時三十分許，為警查獲，並扣得上開仿造之手槍一把、子彈一顆（該子彈經送驗試射已滅失）等情。係以上開事實，固經甲○○否認有故意寄藏之犯行，但查甲○○於警訊及審理中已供認於前述時地受綽號「志華」之不詳姓名成年男子請託，將前開該男子所有仿製之具殺傷力手槍、子彈予以寄藏等情（見警訊卷第五頁、原審卷第二十七頁）。而扣案之仿造手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，認手槍係以仿奧地利ＣＯＬＴ廠製半自動四五手槍製造之玩具槍，換裝車通之金屬管及土造金屬撞針改造而成，滑套及槍身材質為金屬，擊發機械性能正常，具發射子彈之功能，認具殺傷力；子彈一顆，認係金屬彈殼加裝鉛質彈頭組合而成之土造子彈，經試射結果可擊發，亦認具殺傷力之情，有該局九十年三月八日刑鑑字第三二一○三號鑑驗通知書一紙在卷足稽（見偵查卷第二十一頁、第一審卷第十五頁）。又前開槍枝、子彈係警員於九十年二月十九日上午十時三十分許，在甲○○之位於屏東縣佳冬鄉○○段五○四號土地之魚塭工寮房間堆放之飼料袋內查獲，有臨檢紀錄表及照片二幀（見警訊卷第六頁、第十一頁）可稽。若甲○○未同意該「志華」者寄放，何以不即報警處理，或為其他處置（如將之丟棄，以免惹禍上身等）；況槍、彈價值不菲，得之不易，且為警方查緝對象，若甲○○未同意寄藏，該「志華」者實不可能貿然將其槍、彈擅自置於甲○○之處所藏放，因此該「志華」者應已獲甲○○之同意，始將上開仿造手槍、子彈藏放於甲○○之工寮，應無疑義，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○於原審所辯該槍枝、子彈乃綽號「志華」者之男子拿到伊之工寮，因伊知悉係槍彈，不同意寄放，但綽號「志華」者於藏放後，稱不久即要叫渠友人帶走，但該「志華」者未再回來，伊無寄藏之犯意云云，為無足採，敘明理由予以指駁。核甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪；其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又寄藏乃受託代為保管藏匿之意，其保管藏匿之本身，亦屬持有，惟此持有乃寄藏之當然結果，故持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。查甲○○前因竊盜案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑二年，並與另犯之軍中逃亡罪合併執行，於八十六年一月十四日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及國防部軍法局九十年四月六日則剴字第○○一二四一號函（見原審卷第二十一頁）可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。因認第一審引用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣折算新台幣條例第二條，審酌甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、犯行對社會治安尚未構成嚴重危害，及累犯與犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣伍萬元，及就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

復敍明扣案之仿奧地利ＣＯＬＴ廠製半自動四五手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至土造子彈一顆，於鑑驗時已試射滅失，故無再為沒收之諭知，為無不合，乃維持第一審之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非全然無見。然查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，已於九十年十一月十四日經總統公布廢止，則原審於九十年十二月十二日為判決時，依刑法第二條第二項自不得適用該條之規定予以宣付強制工作。縱第一審依該條及司法院大法官會議釋字第四七一號解釋意旨，而不宣付強制工作，亦因法律之廢止而無可維持，乃原判決仍維持第一審之判決，自有判決不適用法則及適用不當之違法。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由。惟原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決撤銷改判，仍判處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案之改造仿奧地利ＣＯＬＴ廠製半自動四五手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。

二、甲○○之上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審判決，於九十一年一月四日提起上訴，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條後段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第二項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣折算新台幣條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭