最高法院九十一年度台上字第一七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七一九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月六日第二審更審判

決（九十年度上更㈠字第三五六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度

偵字第五二八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有違反麻醉藥品管理條例等多次前科，於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經一審法院判處有期徒刑十月確定，於八十七年二月七日執行完畢；上訴人乙○○亦有違反麻醉藥品管理條例等前科，八十六年間所犯違反麻醉藥品管理條例案件，經一審法院判處有期徒刑十月確定，於八十七年八月二十八日執行完畢，均不知悔改。緣莊隆臻（原名莊忠哲，經原審判處有期徒刑三年六月確定）向甲○○提議至基隆市○○路五十五巷十七號地下室基隆市信義區員工消費合作社（下稱信義區合作社）強盜財物，甲○○同意後另邀乙○○參加，獲乙○○應允。彼三人乃共同意圖為自己不法之所有，於八十七年九月十二日晚上七時許，由甲○○攜帶其所有白色全罩式安全帽三頂，前往乙○○住處與乙○○共同搭乘計程車至基隆市○○路、東明路口下車，甲○○以電話聯絡莊隆臻，莊隆臻騎乘ＱＺＴ｜三四八號機車（登記為莊耀北所有）前來會合後，三人同至基隆市○○路四十二號世峰菜刀王商店購買刀械三把供強盜之用。至同日晚上九時許，三人各戴安全帽一頂，並分持購得之刀械一把至信義區合作社門口埋伏。未幾，該合作社員工馬萬霖、沈永奎、蔡倩如、黃桂櫻結完帳開啟大門欲下班離去，甲○○、莊隆臻即持刀分別押住黃桂櫻、蔡倩如，乙○○擬押馬萬霖時，發現馬萬霖為其服役期間之同袍，恐遭馬萬霖識破，乃改由甲○○持刀押住馬萬霖，乙○○押住黃桂櫻，莊隆臻繼押住蔡倩如。黃桂櫻因緊張抵抗，不慎為乙○○所持刀械劃傷右手虎口（傷害部分未據告訴），沈永奎見狀趨避一旁不敢妄動。上訴人等見馬萬霖等業遭制住不能抗拒，即由甲○○喝令馬萬霖解除合作社之保全系統，俾便開啟大門強盜財物。惟馬萬霖啟動二次均未順利解除保全系統，莊隆臻誤認馬萬霖已啟動警報系統，遂大喊「他開啟保全系統，快跑」等語，上訴人等迅即共騎上開機車逃離現場而未遂等情。係以上開事實，業據乙○○於警訊及第二次偵查時坦承不諱，並於警訊指認口卡上之莊隆臻即共犯搶案之人；乙○○供承於該合作社旁等候、行搶之經過，核與甲○○於警訊自白及被害人黃桂櫻、蔡倩如、馬萬霖、沈永奎於警訊、偵查及一審中指述遭搶情節均相符合，且當日信義區合作社確發生強盜未遂案件，向基隆市警察局第二分局東光派出所報案，亦有基隆市警察局第二分局八十九年十二月八日基分二刑字第○一二八九九號函檢送報案三聯單及報案登記總冊影本可稽。而莊隆臻之父將ＱＺＴ｜三四八號機車騎至警局，乙○○亦指認該機車確係案發當天莊隆臻騎乘之機車無訛。證人林孟德於偵查中證實其結識甲○○已二、三年，約半年前經由甲○○介紹認識乙○○；證人莊志強、李國忠、李藍權均證稱對上訴人等無任何刑求或不當取供情事。經勘驗上訴人等之警訊錄音帶，甲○○於八十七年十月二十一日在台灣基隆看守所製作之警訊筆錄，與警訊錄音內容相符，在甲○○自白前，警員僅概略告知本案相關時、地及有一女子受傷並查詢安全帽暨刀械下落，未曾對甲○○詳陳搶劫經過，亦無恫嚇或刑求等不當取供情事，反觀甲○○初則規避警員所詢問題，反一再追問首先供出本案者何人，是否構成自首，其接續供出犯罪是否可認係自首等語，繼始一再表示「我不是說不承認」、「已經說到這個程度，我怎麼可能不承認，我只是想知道究竟是誰先自首，然後我再配合你們，你們知道我的意思嗎，因為已經走到這裡了，我怎麼可能不承認」，旋即自白犯罪；乙○○於八十七年十一月三日在基隆市警察局第四分局製作之警訊筆錄，經核亦與警訊錄音內容相符，無任何刑求、恫嚇或其他不當取供之跡象，有勘驗筆錄為憑。共犯莊隆臻經具有專業知識之鑑定機關法務部調查局以精密測謊儀器及專業可靠之測試問題實施測謊結果，莊隆臻對⑴其不認識甲○○、乙○○；⑵其未參與福利中心劫案等語之測試呈情緒波動反應，應係說謊，有法務部調查局鑑定通知書在卷可憑。上訴人等否認犯罪及辯稱彼此互不相識暨警訊自白非出於自由意志云云，不足採信。上訴人等之警訊錄音帶縱有中斷情事，亦非必警方施以恫嚇所造成，甲○○請求鑑定錄音帶有無中斷，並無必要。犯案刀械既未扣案，上訴人及被害人等均非刀械專業人士，依各人認知及習慣稱呼該刀械種類，應未違常理，為其所憑證據及認定之理由。並以懲治盜匪條例係經立法程序於四十六年六月五日修正施行，刪除原第十條限時法之規定，並重新調整條項，已具重新全部立法之性質，原審判決時仍屬有效之法律，核上訴人等所為，係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之盜匪未遂罪。上訴人等與莊隆臻間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。甲○○於八十七年二月七日、乙○○於八十七年八月二十八日分受有期徒刑十月之執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘依累犯之規定加重其刑。上訴人等著手於強盜行為之實行，惟未取得任何財物，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並均先加後減之。乙○○受甲○○之邀，一時思慮欠週而參與犯罪，犯罪後曾坦承犯行，表示悔悟，處以最低法定刑仍嫌過苛，其情尚屬可憫，依刑法第五十九條遞減其刑。上訴人等犯罪所用白色全罩式安全帽及刀械，業已丟棄，且非必須沒收之物，不予沒收。

因認第一審判決適用相關法條論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之財物，未遂罪刑，並無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，原非無見。上訴意旨仍執陳詞，謂被害人等就犯案刀械種類之陳述不一，原判決未進一步查明，尚有一次警訊筆錄錄音帶未經勘驗，原判決未調查警訊錄音帶有無中斷情形及警員莊志強偵破本案之真實原因，警訊自白係警員不當取供云云，就原判決已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，徒憑己見，漫指原判決違法，均非足取。惟原審判決後，懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十日明令廢止，刑法第三百三十條於同日修正，自同年二月一日生效，上訴人等行為後法律已有變更。按懲治盜匪條例於施行期間，其第五條第一項第一款、第二項之罪乃刑法有關強盜罪（包括加重強盜）之特別法，應優先於刑法強盜罪有關規定適用，比較上訴人等行為時法即懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第二項之刑罰（無期徒刑或七年以上有期徒刑）及裁判時法即上開修正公布之刑法第三百三十條第一項、第二項之刑罰（七年以上有期徒刑），以適用裁判時法有利於行為人，自應適用該法律裁判。原審維持第一審判決未及比較適用，自屬無可維持。又上訴人等一行為，同時強盜被害人馬萬霖等多人未遂，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。第一審判決疏未論斷，原判決未予糾正，同有違誤。就此而言，應認上訴人等之上訴為有理由。顧此等違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審關於上訴人等部分之判決撤銷，自為判決。爰審酌上訴人等年輕力壯，不思自立更生，竟思以暴力獲取財物，對社會安寧秩序危害不輕及其犯罪動機、目的、方法、尚未搶得何財物暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭