最高法院九十一年度台上字第三○九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三○九四號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十八

日第二審判決（九十年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十九年度偵字第一五三八一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國八十一年三月十八日因傷害案件，經法院判處有期徒刑十月確定，於八十二年四月十日執行完畢，而本件發生於八十九年七月八日，顯已逾五年，且持有槍、彈部分，前未經判決，係於本件一併判決，並無執行完畢可言，與累犯之構成要件不合，本件無故持有槍、彈部分，不應構成累犯。㈡、上訴人在原審之選任辯護人向原審請求訊問證人洪忠勝，欲證明上訴人之汽車被毀後，曾委託該證人找飆車族表示不必賠償，但希望對方亦別再鬧事，為對方拒絕，表示要追殺上訴人到底。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人自偵、審時起，即一再稱槍、彈係外籍船員在台灣港口碼頭清艙時所贈，並非在國外贈與，無私運進口可言。㈣、原判決認定上訴人係六十四年私運槍、彈進口，但槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，自應適用有利於上訴人之舊法，原判決以較重之新法處斷，其判決顯已違背法令。㈤、上訴人係因過失致人於死，並無殺人故意，上訴人第二次返回「伯享泡沫紅茶店」，目的在取回遺落之二顆子彈，未料對方竟持刀械欲砍殺，陳振山且持槍對著上訴人，上訴人見勢危急，不得已方朝地面開二槍，以示威嚇，復因太過緊張而誤射被害人葉奇峰，並非出於故意。㈥、上訴人開槍乃出於防衛與警告，並未瞄準葉奇峰，意外誤射中葉奇峰，乃屬打擊錯誤，應不成立故意殺人罪。㈦、退步言之，縱認上訴人之行為並非出於過失，亦係基於義憤而殺人。㈧、本件葉奇峰之死亡原因，應係醫療不當所致，私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院之覆函，係掩飾其醫療不當之詞，不足採信。㈨、上訴人之犯罪情狀顯有可憫，請鈞院依刑法第五十九條之規定減輕其刑云云。

惟查：原判決綜核上訴人之自白，證人葉賢鈺、陳振山、陳麗容、洪聖儀等之證言，扣案之槍、彈，卷附之鑑定書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、相片及私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院函等證據，並參酌其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有未經許可，持有手槍、子彈（累犯），及共同殺人之犯行，已詳細說明其理由。對上訴人諉稱並未持槍直接對人體射擊，射殺葉奇峰致死，係出於過失，並無殺人故意，葉奇峰係因醫療不當致死云云，如何不足採信，亦已詳加說明。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗或論理法則，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈤、㈥、㈧徒執陳詞，指其係因過失致人於死，開槍係為自衛，誤射葉奇峰致死係打擊錯誤，並無殺人故意，葉奇峰之死亡係因醫療不當所致云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已於判決內說明之事項，漫加指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。況按：㈠、上訴人於偵、審時即供認：「槍、彈是我的，我從跑船時，十七歲在馬來西亞的船上撿到的，連子彈也是撿到的，當時我將槍及子彈藏在機艙內攜帶入境，回來就埋在土地裡」，「（槍、彈是）在我十七歲時任船員時，外國船員送我（的），平常該槍都放在家中」，「我放在船的機車（機艙）間帶進來」等語（偵查卷第八頁正、反面、第十四頁反面，另參第一審卷第十一頁，原審卷第六十八頁、第一八一頁），原審綜核其上開供述及其他卷證資料，認定上訴人持有之槍、彈，係於六十四年間擔任船員時，在馬來西亞境內受某不詳姓名年籍之外籍人士贈與，而夾藏於船舶機艙中私運進入台灣地區等情，與卷內資料即無不符。至上訴人於第一審雖一度翻供改稱：「那是我在漁船進港時，我在清理船隻時所清理出來的，沒有走私」，但已為原審所不採。上訴意旨摘取原審捨棄不採之證據，遽指原判決違法，亦係個人主觀意見，對原審採證認事之職權行使，漫事爭論，自非適法。㈡、非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時。本件上訴人係於六十四年間起即非法持有本件槍、彈，其持有行為繼續至八十九年七月九日向警方自首並報繳時為止，其犯罪行為橫跨前犯傷害罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢五年內，亦繼續犯本件未經許可持有手槍及子彈罪。原審據此，認此部分犯行應成立累犯，於法即無不合。又上訴人此部分之犯罪，既繼續至八十九年七月九日，已在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布之後，自亦無新舊法比較適用之可言。上訴意旨㈠、㈢所指，殊有誤會。㈢、上訴人於原審請求訊問證人洪忠勝，無非欲證明其於汽車遭毀損後，曾委該證人出面協調，表示不必賠償，但亦希望對方不再鬧事，為對方拒絕等情事。原審對此雖未予調查，但原判決既已依上訴人之上開主張，認定「上訴人於八十九年七月九日下午一時三十分許返回住處後，即委託綽號『紅中』之友人前往協調，並轉達就車輛遭砸毀一事，願自行修理，期能化解彼此間糾紛，惟遭拒」，該證人自顯無傳喚調查之必要。況原審於行言詞辯論前，審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人猶答稱：「無」，經記明筆錄在卷，則原審對該證人未再予傳喚為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、刑法第二百七十三條第一項之義憤殺人罪，以當場基於義憤而殺人為要件，亦即必於被激當場引起殺意而實行殺人行為始可。本件上訴人既係於車輛被砸毀，又委請綽號「紅中」之人出面協調，為對方拒絕後，始起意殺人，自非當場基於義憤。矧上訴人一面主張過失，一面主張打擊錯誤，一面又謂係基於義憤而殺人，前後之上訴意旨，亦屬矛盾。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。其另主張犯罪情狀顯可憫恕，請求本院依刑法第五十九條之規定減輕其刑，因本件應為程序判決，自無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭