最高法院九十一年度台上字第三三八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三三八九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月八日第二審判

決（九十年度上訴字第三三○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵

字第五八一五、六一三三、七一六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。已詳敘乙○○、劉建宏（已判刑定讞）與其他姓名不詳之成年人數人，共同基於以詐欺為常業之犯意聯絡，由乙○○自民國八十九年六月間，劉建宏自同年十一月間起在中國時報及自由時報上刊登「給你三千，郵銀存摺給我，0000000000、0000000000」之廣告，用以收購或承租他人之存摺。乙○○並自同年十一月間起至九十年二月間止，將「0000000000」、「0000000000」號行動電話與高德興郵局帳戶（帳號00000000000000）之金融卡及印章交與劉建宏使用，劉建宏則自八十九年十一月間起至九十年一月間止，負責接聽帳戶存摺出售或出租人之電話，自稱「李先生」

，問明對方姓名、身分證統一編號、出生年月日，以郵局存摺每本新台幣（下同）三千元至三千五百元、銀行存摺每本一千元至一千五百元左右之價格，在台北縣、市地區，向溫志強、楊智硯等人收購或租用帳戶存摺，出售或出租人除給付存摺外，尚提供金融卡、存摺印鑑章、身分證影本、提款密碼、語音轉帳密碼及存摺密碼，劉建宏將其收取之存摺資料登載於簿冊，繼以郵局存摺每本四千元至五千元、銀行存摺每本二千五百元轉售與乙○○；而劉建宏除自行收購存摺外，並自八十九年十一月底起至九十年一月間止，以每本存摺二百元至五百元左右之酬金，僱請具有共同犯意聯絡之溫志強（另案審理），依劉建宏之指示，在台北縣、市地區，以前開方式向王丕啟、張金中、梁書豪、李宜學、林坤龍、曾文義等人收購存摺。乙○○除向劉建宏收購存摺外，另提供不詳門號之行動電話一支，以每本存摺一千五百元之酬金，僱請具有共同犯意聯絡之甲○○，自九十年一月間起，以每本銀行存摺七百元至一千元，郵局存摺二千五百元之價格，向許正憲等人收購存摺共二百三十八份，出售存摺之人並提供提款卡、印鑑章、身分證影本、語音轉帳密碼、提款卡與存摺密碼。乙○○並指示甲○○將出售存摺人之姓名、帳戶、密碼等資料登載於簿冊。甲○○收購之存摺，除部分交付乙○○外，其餘依乙○○指示，將購得之存摺包裹後，透過位於台北縣三重市忠孝橋下不詳客運公司之不知情車站櫃檯小姐或司機，轉交與中南部不詳姓名之成年人。乙○○、劉建宏、甲○○及其他不詳姓名之成年人進而利用收購之存摺作為詐欺之工具。㈠八十九年十二月二十八日，吳惠民在某跳蚤雜誌看見貸款廣告，因需款孔急，遂撥打電話與乙○○、劉建宏、溫志強等人具有共同常業詐欺犯意之不詳姓名成年人聯絡，不詳姓名之成年人告以：辦理貸款須先給付一萬五千元資料費、三萬六千五百元信用貸款費及一萬元手續費云云，致吳惠民陷於錯誤，於同日中午十二時三十分左右，依約將一萬五千元匯入高嘉成在聯邦商業銀行公館分行，帳號000000000000號帳戶內，由乙○○等人詐得一萬五千元。㈡同年十二月二十八日，周南雄亦在聯合報看見貸款廣告，因需款孔急，遂撥打電話與乙○○有犯意聯絡，自稱「葉小姐」之成年女子聯絡，「葉小姐」告以：辦理貸款須先準備證件並匯款一萬五千元至溫志強帳戶作為代辦費後，再打電話與李小姐聯絡云云。周南雄信以為真，遂於同日上午十時許匯款一萬五千元至溫志強在聯邦商業銀行中和分行帳號000000000000號帳戶後，隨即撥打電話與「李小姐」聯絡，「李小姐」告稱：須再匯款四萬六千元予溫志強作為信用貸款之用云云，周南雄不疑，接續匯入四萬六千元至溫志強之上開帳戶中，由乙○○等人共詐得六萬一千元。㈢同年十二月中旬某日，黃明正見報紙刊登「徵募接聽○二○四電話工作人員，每一分鐘給付十元薪資」之廣告。乃與乙○○、劉建宏、溫志強等人具有常業詐欺犯意聯絡之不詳姓名、自稱「邱先生」之成年男子聯絡，要求黃明正提供一個存款餘額超過一萬元之帳戶，作為匯入第一個月薪資之用，黃明正不疑，遂於同年十二月二十八日下午二時許左右，向同事許志和借得帳戶後，由「邱先生」指示黃明正持許志和之金融卡至台南區中小企業銀行自動櫃員機前，輸入指令轉帳一萬五千元至「邱先生」指定之羅淑慧於同月二十日上午十時許，在台北縣永和市頂溪捷運站遭不詳姓名之人騙取之新店郵局帳號第00000000000000000號帳戶內。嗣黃明正查覺許志和帳戶內短少一萬五千元，詢問「邱先生」，「邱先生」告以翌日會將薪資匯入許志和之帳戶內。嗣於同月二十九日下午一時許，「邱先生」佯稱：許志和帳戶沒有通儲，無法匯款，要求黃明正另覓其他帳戶。黃明正深信不疑，遂於同（二十九）日下午五時三十分許電請居住於澎湖縣之姑媽黃春燕提供帳戶及聯絡電話。「邱先生」即電話聯繫黃春燕，謊稱伊係位於嘉義市○○路一一八巷六號之「永聯科技公司」之會計主任，要求黃春燕至自動付款機前查詢帳戶餘額，確認是否收到匯款二萬五千元。黃春燕因遇事繁忙，囑其女王惠瑜持澎湖縣第一信用合作社儲蓄部帳戶之金融卡，直接以電話與「邱主任」

聯絡。王惠瑜以黃春燕之金融卡插入自動付款機內，依照「邱先生」指示先後四次查詢餘額，均未發現有二萬五千元匯款。「邱先生」乃指示王惠瑜接續操作自動付款機二次，將黃春燕帳戶內各十萬元匯入羅淑慧之郵局帳戶內；嗣又指示王惠瑜接續轉帳十萬元、七千五百元匯入王丕啟之台新國際商業銀行帳號000000000000000000號帳戶內，王惠瑜陷於錯誤，依囑操作自動櫃員機，合計乙○○等人向黃明正及王惠瑜共詐得三十二萬二千五百元。㈣尤定坤於九十年一月十二日，見中華日報刊登「誠徵男女工作伙伴、兼職工讀可，待優，0000000000」之廣告，乃以該行動電話與乙○○、劉建宏、甲○○具有共同常業詐欺犯意，不詳姓名、自稱「顏先生」之成年男子聯絡，於同月十六日下午一時許，「顏先生」告以：「飛元科技股份有限公司經營電話交友，與中華電信股份有限公司訂有合約，該公司可透過機器直接將○二○四電話轉接至你的行動電話，工作內容為接聽電話，將匯一萬元薪資入帳戶內，請提供帳號」等語，尤定坤不疑，告知設於萬泰銀行台南分行之帳號。

「顏先生」誆稱該帳號是空戶，尤定坤遂向友人張美珠借用帳戶，同日下午四時五十分許，尤定坤將張美珠之帳號及聯絡電話轉知「顏先生」。「顏先生」於同年一月十六日下午五時許打電話與張美珠電話聯絡，指示張美珠至最近之提款機查詢帳戶餘額，張美珠至寶島商業銀行自動櫃員機查詢後告以：尚餘十一萬一千三百八十二元，「顏先生」佯稱若張美珠按照指示操作提款機，帳戶內將會多出一萬元，指示張美珠設定密碼為「１○○○○○」才可收到匯款，張美珠不疑，於同日下午五時四十一分將金融卡插入寶島商業銀行自動櫃員機，操作「轉帳」、「１○○○○」、「台新銀行帳號：８１２｜00000000000000」指令，將一萬元轉帳入王丕啟之台新國際商業銀行帳戶內。張美珠發覺有異，「顏先生」謊稱：係因張美珠未依指示操作，才會連線失敗。因此，張美珠接續於同日下午五時五十九分許，操作前開自動櫃員機指令「轉帳」、「５○○○○」、「台新銀行８１２｜00000000000000」，而將五萬元轉入王丕啟台新國際商業銀行帳戶中。乙○○、劉建宏、甲○○及其他不詳姓名之成年人因而向張美珠共詐得六萬元。㈤廖淑卿於九十年二月八、九日左右，見聯合報刊登小額貸款廣告，載有聯絡電話「０３｜0000000」，因需款孔急，遂於同月十三日下午三時許撥打電話與乙○○、劉建宏、甲○○具有常業詐欺犯意，自稱「洪小姐」之成年女子聯絡，「洪小姐」告知願向金主王丕啟借款五十萬元，但廖淑卿須先至聯邦商業銀行桃園分行開立帳戶，並存款十萬元證明有還款能力，廖淑卿依囑於同月十五日上午十時許在聯邦商業銀行桃園分行開戶。同日下午一時許，「洪小姐」電話告知廖淑卿須至銀行辦理語音轉帳至聯邦商業銀行雙和分行，戶名王丕啟，帳號000000000000，分五年每月付本利一萬一千六百六十六元，以語音轉帳系統還款，廖淑卿不疑，依約於同日下午二時三十分許，將十萬元存入帳戶，「洪小姐」謊稱：同月十六日一定會將五十萬元匯入廖淑卿帳戶內云云。乙○○、劉建宏、甲○○及其他共犯委由具有犯意聯絡之不詳姓名成年人，至不詳地點之提款機，輸入廖淑卿之語音轉帳密碼，將其帳戶內之十萬元轉入王丕啟在聯邦商業銀行雙和分行帳戶內。嗣「洪小姐」於同月十六日下午一時許，告知廖淑卿帳戶內十萬元轉入王丕啟聯邦商業銀行雙和分行帳戶中，公司經理會找人向王丕啟要回。廖淑卿為使「洪小姐」確信曾依約將十萬元存入聯邦商業銀行桃園分行帳戶中，乃請友人再匯入十萬元於該帳戶內，並告知「洪小姐」，詎又遭乙○○、劉建宏、甲○○及其他共犯，以同一手法，將廖淑卿帳戶內之十萬元，再轉入王丕啟之帳戶中，共詐取廖淑卿二十萬元。嗣經周南雄、吳惠民、黃春燕、張美珠、廖淑卿發覺被騙，分別報警查獲等情。係綜核乙○○、甲○○及同案被告劉建宏之部分自白，被害人吳惠民、周南雄、黃春燕、王惠瑜、黃明正、廖淑卿、尤定坤、張美珠之指訴，證人羅淑慧、王丕啟、張金中、林坤龍、楊明朕之證詞，未登摺帳項查詢清單、匯款單、登記紙、自動付款機存戶交易明細表、中華日報廣告、郵局銀行存摺、提款卡、印章、帳戶登記紙、收購帳戶登記簿、電話聯絡簿、客戶切結書、、存摺收購資料、租賃帳戶記事本、空白商業本票簿等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○、甲○○所辯：僅收購存摺七、八十本，均出售與綽號「祖師爺」之李溪泉等人，並未利用購得之存摺帳戶詐財云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。上訴人等長期以刊登廣告方式買賣存摺，以詐術騙取被害人將現款匯入人頭帳戶，短短數月間，共詐得近百萬元，顯係以詐欺為目的之職業性犯罪，而為常業犯無疑綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查第二審之被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。甲○○原在押，經原審於九十一年一月十一日交保釋放，並於同日收受同年二月二十二日之審理傳票，其於審判期日未到庭，並未提出不能到庭之正當理由，有原審刑事報到單、送達證書、台灣台北看守所通知書在卷可稽（原審卷第二○六、二一三、二一六、二三三頁），原審不待其陳述逕行判決，於法洵無不合，自不容任意指為違法。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。上訴人等負責收購郵局、銀行存摺，將之交與不詳姓名之成年人向被害人詐取存款，其與不詳姓名之成年人間，顯然在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果共同責責，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。至該不詳姓名之成年人有無超越上訴人等共同謀議之範圍，利用被害人之存摺再從事其他非法行為，並不影響其常業詐欺行為之成立。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，仍應受同法第三百八十條之限制，不得指為違法。上訴人等與不詳姓名之成年人利用語音轉帳方式詐騙被害人之存款，除被害人之指訴，證人之證詞外，並有未登摺帳項查詢清單、匯款單、登記紙、自動付款機存戶交易明細表、郵局銀行存摺、帳戶登記紙等卷內資料可資佐證。原審漏縱未調查「語音餘額及掛失查詢電話表」之內容為何或提示該項證物，然該項證物並非認定事實及適用法律之基礎，不具調查之必要性，上訴人之犯罪事實已臻明確，原審所踐行之訴訟程序稍有微疵，究於判決之主旨無生影響，亦不得據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭