最高法院九十一年度台上字第四九○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四九○九號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月二十八日第

二審更審判決（九十年度上更㈠字第四三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十八年度偵字第一五四二三、一八○四六、一九七六○號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑。已詳敘上訴人夥同蔣仁祥、朱志明、詹森源（均經判刑定讞）及李榮盛（未經起訴），基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李榮盛提供做案地點，朱志明提供其所有可發射子彈具有殺傷力之改造四五手槍二把及改造子彈十一發，由上訴人及朱志明各持改造手槍一把，詹森源、蔣仁祥各持西瓜刀一把，均戴頭套以為掩飾，於民國八十七年三月上旬某日凌晨四時三十分許，至彰化縣彰化市○○路一九二號洪振芳所經營之「海底城釣蝦場」，喝令在場之洪振芳及不知名之釣客多人趴下不許動，至使不能抗拒後，強取洪振芳及釣客所有之財物約新台幣（下同）十八萬元及行動電話二具等物。所得財物朋分花用，行動電話及皮包、證件則予丟棄。嗣經警循線查獲等情。係綜核共犯朱志明、詹森源、蔣仁祥之部分自白，被害人洪振芳之指訴，內政部警政署刑事警察局之鑑驗結果通知書暨扣案之改造四五手槍、子彈等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：因積欠朱志明二十萬元，無力償還，一再躲債，朱志明懷疑伊密報，懷恨在心，因而誣指伊亦為共犯之一；蔣仁祥事後亦附和其說詞。為卸責迴護之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明公訴意旨另以：上訴人於八十七年四月八日、八十八年四月十八日、五月五日分別夥同蔣仁祥、朱志明、李榮盛等人強盜「金龍釣蝦場」、葉鈺婉、「新聖地海鮮餐廳」財物部分，犯罪尚屬不能證明，因與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯間祇須具有犯意聯絡及行為分擔，即足成立。既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；質言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相同，祇要在犯意聯絡範圍內，即應就全部犯罪結果共同負責。上訴人夥同朱志明、詹森源、蔣仁祥等人在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其強盜之目的，即應對於全部所發生之結果共同負責。則究由何人持改造之槍彈，何人持西瓜刀行強，即與其應負之刑責無干。縱原判決就上訴人與其他共犯持有改造之槍彈或西瓜刀，前後認定細節稍有差池，究與判決主旨無關，自不得據為上訴第三審之適法理由。又刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據，未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，不得執以為上訴第三審之理由。上訴人聲請傳訊證人陳東信及九十一年一月十日前在台灣台中看守所二舍二十九號房與共犯朱志明同監收押之人犯暨「海底城釣蝦場」

之監視錄影帶，證明其有不在場之證明云云。第查原審曾傳訊證人陳東信無著，已盡其調查證據之能事，而上訴人係蒙面強盜，縱調閱監視錄影帶亦無實益；至與共犯朱志明同監收押之人犯閒談之言論，則無證據能力，不具調查之必要性，原審未予調查，復無「應於審判期日調查之證據，未予調查」之違法可言；另刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得本於職權為斟酌沒收與否之宣告。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地；後者，指供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。共犯詹森源、蔣仁祥所持以供行強之西瓜刀，既非違禁物，又未扣案，原審本於職權未為沒收之宣告。乃其審判職權之合法行使，尤不得指為違法。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：共犯朱志明、詹森源、蔣仁祥對上訴人不利之供詞不實云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭