最高法院九十一年度台上字第五二０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五二０五號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月六日第二

審判決（八十八年度上訴字第四四四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十

七年度偵字第二二三五六、二四四五三號、八十八年度偵字第一四八三號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論上訴人以共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定罪，判處有期徒刑肆月，並諭知緩刑貳年。係依憑上訴人供述確有於民國八十七年九月二十二日至二十四日，連續多次提供張新民、劉興國、吳美娥、郭崟、姜志明、劉滌塵、謝佩芬等人在大昌證券股份有限公司（下稱大昌證券公司）安康分公司，或京華證券股份有限公司（下稱京華證券公司）萬華分公司之帳戶予范芳魁（由原審另案審理中），由范芳魁提供買賣股票所需之資金，再由上訴人分向前開二公司下單購入如原判決附表一、二所示之東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆五金公司）股票，嗣均未履行交割義務之情事，證人即大昌證券公司安康分公司營業員邱曉珍、京華證券公司萬華分公司營業員黃開祥（原判決誤植為黃國祥）證述上訴人分向彼等公司買受如原判決附表所示股票之證詞、證人即上訴人之男友張新民（已判決無罪確定）、父劉滌塵、母吳美娥、兄劉興國、劉興國之女友謝佩芬與張新民之友人姜志明、郭崟等人（以上六人均經檢察官為不起訴處分）證述提供彼等名義供上訴人買受股票之證詞，卷附委託買賣證券受託契約影本等件、大昌證券公司合併買賣報告書暨交割憑單影本七紙、京華證券公司八十八年七月二十九日京證萬華字第一二八號函及檢附合併買賣報告書暨交割憑單七紙、第一審法院八十八年度訴字第二九二號范芳魁違反證券交易法案件判決書一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：范芳魁所買進者俱屬自己經營之東隆五金公司股票，自欲維持或炒作該公司股價，對其自有資金不足，無法交割之情應有預見，亦為一般理性之市場交易人士必有之風險觀念，上訴人身為證券公司業務助理員，對此風險觀念當能預知，乃竟提供高達七個帳戶供范芳魁以上開方式買賣股票，終致發生違約交割情形，其所為辯解，殊難置信之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由不備、理由矛盾、不適用法則、適用法則不當及違背經驗法則之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）按因身分或其他特定關係，而為犯罪構成要件者，固屬刑法第三十一條所稱之身分犯，惟此應指此類犯罪，以該身分或其他特定關係為其可罰性之基礎而言，否則即無成立之餘地。再依證券交易法第一百五十條前段及第一百五十一條之規定，得於有價證券集中交易巿場為上市股票之買賣者，限於訂有使用有價證券集中交易巿場契約之證券自營商或證券經紀商，故如投資人利用不知情之證券自營商或證券經紀商，轉向集中交易市場報價，經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序者，係成立同法第一百七十一條之罪之間接正犯，而非逕依該規定處罰。原判決已敘明上訴人明知共犯范芳魁並無足夠之資金，竟委由證券經紀商即大昌證券公司安康分公司不知情之營業員邱曉珍、京華證券公司萬華分公司不知情之營業員黃開祥，轉向台灣證券交易所報價買賣，成立間接正犯之理由，自非以共犯范芳魁及上訴人具特定之身分予以處罰，原判決理由中雖未予說明，然與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，自與判決不適用法則之違誤情形有間，再就原判決事實欄之記載及理由欄論斷之意旨，其就上訴人與范芳魁間，如何有犯意聯絡、行為分擔，顯已明白認定，上訴意旨，不依卷內資料具體指摘原判決認定其為共同正犯如何違背法令，徒執己見，指原判決未認定其所為如何已具備共犯之要件等語，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有共同違反證券交易法犯行之理由，上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已載明本件罪證已臻明確，認上訴人應成立本件犯行之理由，自認共犯范芳魁於檢察官偵查時所供：原先預估可調度供交割之款項，不料嗣因資金困難，無法交割云云，為卸責之詞，無從資為有利上訴人認定之意，僅為判決理由說明較為簡略，尚與判決不備理由之情形有別，上訴論旨，妄指為違法，顯仍非依據卷內訴訟資料而為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭