最高法院九十一年度台上字第六一三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六一三一號

上訴人

吳祖鈞

選任辯護人

林雯澤律師

右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月三日第二

審更審判決（八十八年度上更㈠字第八五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署

八十五年度偵字第一九六九三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人吳祖鈞係北固北有限公司（下稱北固北公司）負責人，為商業負責人，明知陳明順於民國（下同）八十年間並未在其公司工作，竟利用不知情之公司會計何淑香，於八十一年一月間，製作登載陳明順八十年一月至十二月在其公司領取薪資新台幣二十六萬四千元之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，足以生損害於陳明順及稅捐稽徵之正確性，並於八十一年一月三十日提出向稅捐稽徵機關申報稅捐等情。

因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。

惟查：一、營利事業填報扣繳憑單，乃附隨其業務而製作，不得謂非業務上所掌文書，此種扣繳憑單內容如有不實，而足生損害於公眾或他人，即係犯業務上登載不實文書之罪名（本院七十年九月二十一日、七十年度第九次刑事庭會議決議參照，本院九十年五月八日、九十年度第五次刑事庭會議複審決議仍維持該決議，並不認定扣繳暨免扣繳憑單屬會計憑證）。原判決以扣繳憑單為證明扣繳事項所編製之憑證，屬八十四年五月十九日修正前商業會計法第十三條（八十四年五月十九日修正後為第十五條）規定之原始憑證，為商業會計憑證之一種，而認上訴人填具陳明順在其公司領取薪資之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，並提出向稅捐稽徵機關申報稅捐部分，係犯修正前商業會計法第六十六條第一款之製作不實會計憑證罪，且未另論以刑法第二百十五條、第二百十六條之罪，其適用法則自有可議。又原判決既認定上訴人另製作不實營利事業所得稅結算申報書並據以申報部分，亦犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，則上訴人填製不實之陳明順薪資所得扣繳暨免扣繳憑單及不實之營利事業所得稅結算申報書並據以向稅捐機關申報之行為，分別均成立刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其間究竟係基於何種犯意而為之，原審未遑查明事實，詳為說明論斷，亦嫌調查職責未盡及判決理由欠備。二、上訴人於原審主張商業會計法第七十一條所謂「商業負責人」，乃實際經營公司業務之負責人而言，非依公司登記資料係何人為負責人名義，即作為處罰之對象，其僅係北固北公司之名義負責人，不應依該規定處罰云云，並舉證人吳欉、周鳳枝、何淑香、孫同和、游淑芬（原判決誤載為何淑芬）於原審之證供為據；復於原審供陳其在北固北公司擔任職務為「跑業務，找生意拿訂單，我拿到訂單，生意就算完成」及「我拿訂單回來後，工務的運作，都是我父親在決定」等語（見原審更㈠卷第一二六、一三一至一四二頁）。原審對於上訴人所稱商業會計法第七十一條之商業負責人，係指實際經營公司業務之負責人而言，是否可採？又其所陳「拿訂單、跑業務」之職務內容，何以與公司實際負責人之地位相當？未遑進一步說明審認，遽以上訴人曾為上開之供述，即謂上訴人所稱其非實際公司負責人，為不能置信，上開證人所證亦屬偏袒或迴護上訴人之詞，均不足為上訴人非公司實際負責人之有利認定云云，自難昭折服。三、「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金。」九十年一月十日修正公布之刑法第四十一條第一項前段定有明文；且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，其諭知六月以下有期徒刑或拘役者，如易科罰金，並應記載其折算之標準，亦為刑事訴訟法第三百零九條第二款所明定。原判決認定上訴人所為成立（八十四年五月十九日）修正前商業會計法第六十六條第一款之罪，然該罪之最重法定本刑為五年以下有期徒刑，原判決量處上訴人有期徒刑三月，於八十九年七月三日判決時未及適用前揭規定併予諭知易科罰金折算之標準，於法尚有未合，原判決亦無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭