最高法院九十一年度台非字第一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第一一一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反能源管理法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年十一月

四日第一審確定刑事簡易判決（九十年度鳳簡字第七五一號，起訴案號：台灣高雄地

方法院檢察署九十年度偵字第一二九二九號處刑書），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦定有明文。經查，本件被告於行為後，石油管理法於九十年十月十一日公布施行，依該法第四十條規定：「有下列各款情事之一者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：一、違反第十六條第二項規定，未經登記而經營汽、柴油批發業務。二、違反第十七條第一項或第二項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務。三、違反第十八條第一項規定，未經申請核准而設置自用加儲油（氣）設施。四、違反第三十三條第一項規定，未經申請核准而設置儲油設備。前項供銷售或自用之石油製品及所使用之加儲油（氣）設施器具，沒入之。有第一項各款情形之一而致生公共危險者，處二年以下有期徒刑、或科或併科新台幣六十萬元以上三百萬元以下罰金。法人犯前項之罪者，除處罰其行為負責人外，對該法人亦科以前項之罰金」，及第五十五條規定：「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定不再適用」，可知本件被告於行為後法律已有所變更，依刑法第二條之規定，法院於審理裁判時應比較裁判時之石油管理法及裁判前之能源管理法，何者較有利於被告而加以適用之，惟台灣高雄地方法院鳳山簡易庭法官於九十年十一月四日為本件判決時，竟疏未注意審酌法律已有變更而逕以能源管理法判決處刑，揆諸首揭說明，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文；所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰，不僅指處罰條文廢止而言，即因修改刑事法律之結果，犯罪構成之要件已有變更，起訴時認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之，此與其行為若依修改後之現行法令仍應處罰，不過因刑罰法令之變更而變更其罪名，僅應變更起訴法條而予處罰之情形有別；又免訴事由之有無，第三審法院得依職權調查之。本件原判決認定被告甲○○未經許可，於民國九十年六月間，經營中央主管機關指定為能源產品｜柴油之銷售業務，為警查獲等情，因而依能源管理法第二十條之一規定，論處被告未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品之銷售業務，處有期徒刑六月，併科罰金新台幣二十萬元，徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役均以新台幣九百元折算一日，有該刑事簡易判決書附卷可稽；惟被告行為後石油管理法業於九十年十月十一日公布施行，該法第五十五條規定：「自本法施行之日起，能源管理法有關石油之規定不再適用」；同法第四十條第一項第一款規定：「違反第十六條第二項規定（申請經營汽、柴油批發業業務者，應檢具公司章程、銷售計畫並填具申請書，載明經營主體名稱及所在地、所營事業、負責人姓名及住所，向中央主管機關辦理登記並取得登記證後，始得營業），未經登記而經營汽、柴油批發業務者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰」；此為行政罰，該條項並無刑罰之規定，又同條第二項規定：「有第一項各款情形之一而致生公共危險者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六十萬元以上五百萬元以下罰金」，係以有該法第四十條第一項各款情形之一而致生公共危險為犯罪構成要件；本件原判決之犯罪事實係引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，而依台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一二九二九號聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄之記載，係認定被告意圖營利，自九十年六月底起，在高雄市前鎮區台糖糖廠停車場，以每公升新台幣（下同）九‧八元之價格販售柴油予不特定人，每公升賺取○‧八元利潤，未經主管機關許可而經營能源產品柴油之業務，於同年七月五日晚上為警查獲等情；而該判決確認之事實，亦未認定被告有未經登記而經營柴油銷售業務，已致生公共危險，即新法之犯罪構成要件與舊法之犯罪構成要件不同，起訴時認為犯罪之行為，原審於審判時，新法已不認為係犯罪行為，依前揭說明，本件被告犯罪後之法律既已廢止其刑罰而應為免訴之判決，乃原審不察，仍為實體上之科刑判決，自屬違背法令，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨指摘原判決適用法則不當，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，依法另為免訴之判決，用資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第四款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭