最高法院九十一年度台非字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二五二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民

國九十年三月十二日第二審確定判決（九十年度上易字第一四六號，起訴案號：台灣

高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二０一四四號），認為違法，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應依同條例第二十二條規定論罪科刑。所謂電子遊戲場業，指業務而言；刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否專營電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以兼營或小規模等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院九十年度台非字第二七六號、九十一年度台非字第一一七號刑事判決參照）。本件被告甲○未經核准登記，自民國八十九年八月二十三日起，在高雄市前鎮區○○路○○○號前『○○超商』擺設電子遊戲機二台供不特定人把玩，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條論科，聲請台灣高雄地方法院簡易判決處刑。乃台灣高雄地方法院審理後，以電子遊戲場業管理條例既規定電子遊戲場業為營利事業，且依同條例第十條規定須為登記，則商業登記法第四條第一項之小規模商業若擺設電子遊戲機且非其主要營業，即顯然不屬於同條例所稱之電子遊戲場業。再依同條例第八條、第九條第二項、第十三條規定意旨，該條例所規定之電子遊戲場業似指專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，並具相當規模者而言，若所擺設之電子遊戲機未達相當規模者，自非同條例所規範之電子遊戲場業，認被告甲○僅擺設電子遊戲機二台供不特定人把玩，顯然不具相當規模，即不屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲場業，自不構成違反同條例第二十二條之規定，於八十九年十二月十三日以八十九年度易字第五一三六號刑事判決對被告甲○為無罪之諭知，檢察官不服上訴，台灣高等法院高雄分院未察，仍維持原判決，駁回上訴未加糾正。揆諸首開說明，顯然與電子遊戲場業管理條例為維社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之立法意旨有違，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按電子遊戲場業管理條例第十五條規定：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。同條例第二十二條規定：違反第十五條規定者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。考其立法意旨，無非以電子遊戲場業為新興之科技益智娛樂事業，因其遊戲品質良莠不齊，電子遊戲機之聲光影像富有刺激性與嗜迷性，對於青少年之身心健康、人格發展及社會風氣影響至鉅。且其營業場所供不特定人出入、逗留，若設置地點不當、安全設施不良或有不良份子混跡其間，易滋生危險。因此，電子遊戲場業與公共安全、社會安寧、善良風俗及國民身心健康關係甚大，自有嚴加輔導、管理，並就無照營業者處以刑罰，以資防杜。此觀之該條例第五條、第八條、第九條、第十七條規定：電子遊戲場業，依遊戲機種類分為普通級及限制級，於同一營業場所不得混合營業級別經營；電子遊戲場之營業場所應符合相關都市計畫法、區域計畫法、土地使用管制、建築法令及消防法令；電子遊戲場之營業場所，應距離學校、醫院五十公尺以上；不得放任未滿十五歲之學生於上課時間及夜間十時以後進入普通級電子遊戲場，不得放任未滿十八歲者進入限制級電子遊戲場等規定，即明斯理。衡諸電子遊戲場業之特殊性與社會安全性，自有其立法之考量與目的。此與商業登記法第四條所規定小規模商業免用登記之情形，尚屬有間，不可相提並論。次按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條例第三條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業而言。此項立法解釋，雖未特別說明該營利事業是否必須以「專營」，或「具有一定之規模」者為限。惟就法理而言，所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。準此以觀，若以營利之目的，設置電子遊戲機於一定之場所，反覆供不特定之人益智娛樂者，即該當於該條例第十五條所稱「經電子遊戲場業」之要件。至於該行為人是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊戲場是否已達「一定之規模」，均與判斷其是否經營電子遊戲場業無關。因之，縱使在原本經營之其他事業場所內擺設電子遊戲機兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場所不具相當程度之規模，仍無礙於上開條例之規範。否則，若行為人故意以「兼營」，或以「小規模」之方式，分散數地經營電子遊戲場業，藉以逃避該條例之規範與處罰，將出現輔導與管理之漏洞，致公共安全及國民身心健康等諸多法益無以維護，自與設立該條例之立法意旨有悖。故該條例所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一定之規模」為必要。倘行為人未依規定辦理營利事業登記，自設置電子遊戲機供不特定之人益智娛樂者，即該當於同條例第二十二條之處罰要件。若行為人所經營之電子遊戲場規模不大，或僅在本人或他人所有之其他營業處所，擺設或寄放數台電子遊戲機營業，其所侵害之法益固為輕微；惟此乃犯罪情節輕重或行為之違法性及可罰性之問題。與界定「電子遊戲場業」之意義，以及是否該當同條例第十五條、第二十二條之構成要件無關，不宜混淆。本件被告未經核准登記，自八十九年八月二十三日起，在高雄市前鎮區○○路○○○號前「○○超商」擺設電子遊戲機二台供不特定人把玩，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條論科，聲請台灣高雄地方法院簡易判決處刑。乃台灣高雄地方法院審理後，以電子遊戲場業管理條例既規定電子遊戲場業為營利事業，且依同條例第十條規定須為登記，則商業登記法第四條第一項之小規模商業若擺設電子遊戲機且非其主要營業，即顯然不屬於同條例所稱電子遊戲場業。再依同條例第八條、第九條第二項、第十三條規定意旨，該條例所規定之電子遊戲場業似指專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，並具相當規模者而言，若所擺設之電子遊戲機未達相當規模者，自非同條例所規範之電子遊戲場業，認被告僅擺設電子遊戲機二台供不特定人把玩，顯然不具相當規模，即不屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲場業，自不構成違反同條例第二十二條之規定，於八十九年十二月十三日以八十九年度易字第五一三六號刑事判決對被告為無罪之諭知，檢察官不服上訴，原審未察，仍維持原判決，駁回上訴，未加糾正。揆諸首開說明，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟此違誤，尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決，關於違背法令部分均撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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