最高法院九十一年度台非字第二八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第二八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月六日

第二審確定判決（九十年度上易字第一八六四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察

署八十九年度偵字第五二六六、五二六七號、九十年度偵字第一二四二號），認為違

法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又判決所載理由矛盾者當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款亦有明文。原判決認定雲林縣斗六市（含大潭地區）都市計畫細部計畫案，經雲林縣政府八十八年七月十九日以八八府建都字第八八０００七二四０八

，並預定於九十年起，辦理地上物查估補償作業，而因斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九、八號、斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地均在縣政府區段徵收預定地內，故（一）被告乙○○、丙○○分別與被告甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丙○○提供其胞弟張坤金名下之斗六市○○○段保長廓小段一號土地、其胞弟張坤河名下之斗六市○○○段保長廓小段二號土地、及其所有之同地段三、三之九號土地；由被告乙○○提供其兄嫂陳瑞雲名下之斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地，被告甲○○則自八十九年六月間起，陸續向不知情之潘清秀購買五百餘株之黑板樹、彰化縣田尾鄉「富貴園藝公司」負責人謝時琴購買五百餘株之黑板樹及木棉樹、向鄧靜卿購買約一千餘株之黑板樹及木棉樹、彰化縣田尾鄉「萬美園藝行」負責人陳志祥購買約一千一百餘株之美人樹及瓶幹樹、嘉義市「悅源園藝股份有限公司」負責人王頂原購買八十八株直徑約二十公分之黑板樹，並將上開樹木全數種植於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號、斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九號之土地上，復委託王頂原另幫忙移植約一千一百株之黑板樹及約五百株之美人樹於其上，意圖以「搶種」之方式，詐領縣政府鉅額之地上物補償費新台幣四千餘萬元，因縣政府發覺，認定屬於農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當，不予查估補償，始未得逞，而論被告以共同詐欺未遂罪。惟查：本件斗六市（含大潭地區）都市計畫（原農業區變更為污水處理廠、住宅區、公園兼兒童遊樂場、道路、河道用地）細部計畫案，雖經雲林縣政府於八十八年間公告並發佈實施在案，惟僅於八十九年四月十一日於斗六巿公所召開區段徵收說明會，相關之土地區段徵收計畫則迄今尚未公告，業經證人即雲林縣政府地政局土地開發課課員蘇瑞元到庭結證明確，而依土地徵收條例第二十三條第一項規定，僅限制土地改良物自「公告日（指土地徵收公告）」起，土地權利人或使用人不得在該土地為農作物之增加種植，並未限制土地權利人或使用人於「土地徵收公告前」為土地改良物之改種或變更，此亦經證人蘇瑞元證述無訛，則被告等人於本件土地徵收公告前，縱有改種其他高經濟價值之樹木，已難認其行為有何不法。且證人蘇瑞元證稱：「……：在都巿計劃公告後，在區段徵收公告前之期間內，我們會召開區段徵收說明會、地價協議會來徵詢當地地主的意見，並考量評估可行性，包含財務計劃，若可行則由縣政府報請內政部經核備後，才公告區段徵收計劃並連同地上物一併辦理查估補償」等語，則自都巿計劃公告後，並非即確定會實施土地徵收，若經評估後認為不可行，仍可能不辦理土地徵收，而本件土地區段徵收既尚未公告，其地上物亦尚未辦理查估補償作業，被告於土地上種植高價樹木，應難認已達於「著手」詐領補償費之行為階段，至多僅能認係預備之階段，而詐欺罪並不處罰預備犯，原判決論被告以詐欺未遂刑責，應有適用法則不當之違法。又原審認定被告乙○○與被告甲○○有意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乃基於被告乙○○提供其兄嫂陳瑞雲名下之斗六巿斗六段二一八之五及二一八之十三號土地，供被告甲○○在該土地上種植黑板樹等作物以詐領補償費，乃原判決於事實欄記載，被告甲○○將向潘清秀等人購買之黑板樹等樹木，全數種植於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號、斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九號之土地上，並未認定該樹木亦種植於陳瑞雲名下之土地上，已不足作為論斷被告乙○○與被告甲○○有犯意聯絡之依據，且原判決更於理由內說明「公訴意旨另以：被告等在斗六巿斗六段二一二、二一二之一號土地搶種，觸犯詐欺罪嫌等語，惟查斗六巿斗六段二一二、二一二之一號土地不在計畫範圍內，自無以該筆土地犯罪之可能，因此部分與前述有罪部分有想像競合關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知」，即原審於理由內認定在二一二、二一二之一號土地上搶種樹木，並不成立犯罪，此與事實欄之記載顯相齟齬，而有理由矛盾之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按提起非常上訴之判決所載理由矛盾致適用法律違誤者，為判決違背法令。又有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違法。本件原判決事實欄記載雲林縣斗六市都市計畫細部計畫案，經雲林縣政府於民國八十八年七月十九日公告，翌日起發佈實施，附帶條件以區段徵收方式辦理整體開發。八十九年四月十一日於雲林縣斗六市區徵收說明會，向土地所有權人說明區段徵收之法令規定及其應注意之權利，並預定於九十年起，辦理地上物查估補償作業。因斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九、八號、斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地均在區段徵收預定地內，被告乙○○、丙○○乃分別與被告甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡。由丙○○提供其胞弟張坤金名下之斗六市○○○段保長廓小段一號土地、其胞弟張坤河名下之斗六市○○○段保長廓小段二號土地，及其所有同地段三、三之九號土地；由乙○○提供其兄嫂陳瑞雲名下之斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地；甲○○則自八十九年六月間起，陸續向潘清秀購買五百餘株黑板樹、向富貴園藝公司負責人謝時琴購買五百餘株黑板樹及木棉樹、向鄧靜卿購買約一千餘株黑板樹及木棉樹、向陳志祥購買約一千一百餘株美人樹及瓶幹樹、向悅源園藝股份有限公司負責人王頂原購買八十八株黑板樹後，全數種植於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號、斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九號土地上；復委託王頂原移植約一千一百株黑板樹及約五百株美人樹於其上。意圖以「搶種」

之方式，詐領雲林縣政府鉅額之地上物補償費新台幣四千餘萬元。因雲林縣政府發覺，認定農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當，不予查估補償，始未得逞等情。其事實既謂乙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，由乙○○提供其兄嫂陳瑞雲名下之斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地，供甲○○在該土地上搶種樹木，以詐領補償費。乃復載述甲○○所購得及所移植用以詐領補償費之黑板樹等作物，全數種植或移植於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號、斗六市○○○段保長廓小段一、二、三、三之九號之土地上，意謂該等樹木並未種植或移植於陳瑞雲名下之斗六市○○段二一八之五及二一八之十三號土地，其此部分事實之認定前後相齟齬矛盾，自不足為適用法律之依據。又原判決理由八謂「公訴意旨另以：被告等在斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號土地搶種，觸犯詐欺罪嫌等語。惟查斗六市○○段二一二、二一二之一號土地不在計畫範圍內，二一七之六號土地為歐李維心所有，非被告等三人所支配，自無以該筆土地犯罪之可能，因此部分與前述有罪部分有想像競合關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知」。意指被告等並無於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號土地搶種作物，詐欺補償費未遂情事。此核與事實欄所認定被告等有於斗六市○○段二一二、二一二之一、二一七之六號土地搶種作物，詐欺補償費未遂等情，不相一致，自屬判決理由矛盾致適用法律違誤，當然為判決違背法令。再者，刑法上之未遂犯，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言；刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以行為人向行詐之對象施用詐術為實行之著手。又利用土地徵收作業，以不實之作物，向辦理徵收之機關詐欺，應以行為人向行詐之對象即辦理徵收之機關施用詐術為實行之著手。如僅種植或移植不實之作物，而尚未向辦理徵收之機關施用詐術，則僅屬預備階段。本件卷附之雲林縣政府八十九年七月四日八九府地發字第八九０七二００二八九號致台灣雲林地方法院檢察署函載述：斗六（含大潭地區）都巿計畫細部計畫案，據報，有少數業主於北環路兩側整地栽種黑板樹、馬拉巴栗，經於八十九年六月二十七日派員實地勘查結果，發現確有其事；且種植密度極高，意圖頗不尋常。本區段徵收案尚未辦理徵收公告等禁止處分行為，對於是項行為，除當場勸導工作人員外，並已拍照存證，以供日後辦理地上物查估補償時是否「搶種」之認定依據。另主動請各大媒體發佈新聞，以達嚇阻再繼續「搶種」之效果。並函請該署、調查站配合監控，以杜不法等情（見八十九年度他字第一００八號卷第一、二頁）。而原判決未查明有權決定是否徵收本件土地之雲林縣政府有否公告徵收系爭土地，或有否辦理系爭土地之地上物查估補償作業，及如雲林縣政府未辦理系爭土地之地上物查估補償作業，被告等如何著手向其施用詐術等情，乃認被告等搜購高經濟價值之樹木，種植或移植在系爭土地，即屬已著手實施詐欺犯行，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告等不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決認定之事實不明，為維持被告等審級利益，並求事實之真切，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭