最高法院九十二年度台上字第一九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一九八五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九

十一年十一月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第三三四號，起訴案

號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度營偵字第一五二七、一六六六、一七０四號

），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：被告甲○○無償轉讓第一級毒品海洛因一包（淨重０點０五公克）予朱玫燕；於理由欄說明：扣案之白色粉末一包（淨重０點０五公克），經送法務部調查局檢驗結果確屬海洛因等情。然該包海洛因經送驗必有耗損，不可能淨重仍為０點０五公克。上情與保管該包海洛因者之責任攸關，原審未詳予查明該包海洛因確實重量多少，遽予宣告沒收銷燬，於法有違。㈡、被告就何以交付海洛因與朱玫燕一節，前後所供不一。而政府查緝毒品甚嚴，毒品取得不易且價格昂貴，被告豈有可能無償轉讓海洛因與朱玫燕，且朱玫燕亦未供稱海洛因係被告轉讓，原判決所為論斷與經驗法則有違。又朱玫燕於警訊中供稱：伊友人綽號「蜜蜜」者知伊施用毒品，而介紹被告與伊認識等情；謝奇妙供稱：因見李文祥打000000000呼叫器向被告購買毒品，就暗中記下號碼，打該呼叫器號碼向被告購買毒品等語。則綽號「蜜蜜」

者與李文祥顯然早知被告在販賣海洛因。乃原審未傳喚綽號「蜜蜜」者及李文祥到庭調查釐清，於法有違。㈢、本件先後供述向被告購買海洛因者，有朱玫燕、蘇介文、胡銘哲、陳建銘、謝奇妙、徐茂書、閔慶元、陳安靜、陳宗立等人。而朱玫燕自警訊時起迄第一審審理中均供稱向被告購買海洛因；朱玫燕之配偶翁義文亦供稱朱玫燕所施用之海洛因係買來的；朱玫燕、陳宗立住台南縣鹽水鎮，蘇介文、胡銘哲、陳建銘、陳安靜住台南縣新營市，謝奇妙居台南縣學甲鎮，徐茂書住台南縣後壁鄉，上開八人之住居所與被告所住之台南縣新營市有地緣關係；衡情應無九人一致誣陷被告之可能。綜上各情，堪認被告確有檢察官所指之販賣海洛因犯行，原審論斷不能證明被告有販賣海洛因犯行，於法有違。㈣、本件被告販賣海洛因之犯行，係屬施用海洛因者彼此間偶而互供有無之零星交易，在被告堅不承認其犯行之情形下，苟非警方事先獲得情報而埋伏於交易現場當場查獲，則往往只能依憑購買海洛因者事後之供述，為認定犯罪事實之主要依據。而苟購買海洛因者之指證並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實相符者，自應採為論罪科刑之依據。被告曾因販賣第一級毒品罪經法院判處有期徒刑十五年確定，故其自始即堅決否認有販賣海洛因犯行，且亦知將販賣工具如磅秤等置於不會遭警查獲處；朱玫燕等購買海洛因之人，與被告間並無重大仇恨，殊無陷害被告之動機及理由；被告自民國六十九年起即有施用毒品之前科，其為能繼續施用海洛因，惟有從事販賣海洛因獲利，被告轉讓海洛因與他人必有營利意圖。原審論斷不能證明被告有檢察官所指之販賣海洛因犯行，於法有違等語。

惟查原判決認定被告有原判決事實欄所記載之轉讓第一級毒品海洛因犯行，係以被告對前揭犯行坦承不諱，核與朱玫燕供稱伊於當日有施用海洛因等情相符，朱玫燕經警採其尿液送台南縣衛生局轉送藥物食品檢驗局複驗結果確呈嗎啡陽性反應，有該局八十六年九月十日及同年十月二十九日尿液檢驗成績書可稽。此外，復有海洛因一包、注射針筒九支、注射液十三支扣案可資佐證。而扣案之白色粉末確屬海洛因，並經法務部調查局鑑驗明確，有該局第000000000號鑑定通知書附卷可證。朱玫燕施用毒品部分並經第一審判處連續施用毒品罪刑確定。堪認被告之自白係屬事實等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告轉讓第一級毒品罪刑。另敘明檢察官指被告涉嫌販賣海洛因與如原判決附表二所示之人部分。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。

若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。經查被告始終否認有何販賣海洛因犯行，而如原判決附表二所載施用毒品之共同被告等，就其等有無向被告購買海洛因等情，前後供述反覆不一而非無瑕疵，復未查獲任何物品足以佐證其等不利被告之供述確屬事實。又販賣毒品以有營利意圖為要件，被告究於何時、何地以若干價格購入海洛因及其數量若干，檢察官於起訴書中均未載明，從而被告究如何具有營利之犯意，亦無其他證據足以證明。本件檢察官所舉之證據不足以證明被告確有販賣海洛因與如原判決附表二所示之人，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。已於判決內說明其所憑之證據及其論斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合前述各項證據資料，論斷不能證明被告有檢察官所指販賣海洛因與如原判決附表二所示之人之犯行，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。綜觀原判決之全意旨，其事實及理由欄關於海洛因淨重０點０五公克之記載，顯係指經查扣之海洛因一包經送法務部調查局鑑驗之結果而言，其與卷內法務部調查局第0000000000號鑑驗通知書所載內容（八十六年度營偵字第一七０四號卷第二十六頁），並無矛盾不符之處。上訴意旨任意指摘原審就上情未詳予調查釐清，並非有據。又檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。檢察官並未敘明就綽號「蜜蜜」者及李文祥部分，曾聲請原審為如何之調查，而於公判庭亦僅陳稱：請依調查所得依法核判云云（原審卷第二宗第九十二頁），並未依法就上情為舉證爭辯，不能任意指摘原審有未依職權調查之違法。上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法及調查未盡之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭