最高法院九十二年度台上字第四七九六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四七九六號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告誣告案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月五日第

二審更審判決 (八十九年度上更㈠字第三二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察

署八十六年度偵字第七四六號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、告訴人劉昭林於民國八十五年三月二十八日上午六時五十五分許，騎機車路過被告甲○○住處後面，被告持白鐵條從其住家圍牆內衝出說要打死告訴人，告訴人加速返家並向警方報案，受理警員即告知剛經人報過案稱劉昭林持白鐵條欲打甲○○等語。告訴人始知被告持白鐵條欲打告訴人，因追不到，乃趕回家唆使其同居人陳素芳報案，反稱告訴人持白鐵條欲打被告，全係虛構事實，為使警員明瞭真相，乃請求警員先至被告處向被告查證並勘驗其傷勢。證人即警員戴豐斌前往查證後，至告訴人住處向告訴人稱：「我到甲○○家，甲○○說你持扣案之大木棍打他，我就請甲○○指示被打傷位置，他指背部位置，我就請在場之陳素芳將甲○○上衣全部掀起來共同驗傷，結果全部沒有傷痕，有拍照存證。我走出約三十公尺處要開車時，陳素芳叫我回來再查看結果同位置有一片微紅色傷痕，也再向他拍照存證，還有證人劉鴻基他說當時他有在場，有看到甲○○追劉昭林，問他有無看到打架後甲○○才追劉昭林，他說未發現打架情形」等查證情形，並有證人劉鴻基警訊筆錄、告訴人報案紀錄、證人即警員戴豐斌之訊問筆錄及該警員二次拍照之照片可稽。參以證人陳素芳於原審審理時證稱：「（問甲○○有無受傷？）他說他的背部很痛，我拍完照後就報警了。」等語及卷附台灣省立朴子醫院（現已改為行政院衛生署朴子醫院，以下稱朴子醫院）出具之被告驗傷診斷書觀之，證人陳素芳既針對被告所指被打之部位查看傷勢拍照後，報警稱告訴人持白鐵條打被告，則於警員戴豐斌前來查證並與陳素芳共同驗明傷勢時，衡情陳素芳既已知被告傷在何處，當場於掀起被告上衣之際，必指出被告受傷之處讓警員戴豐斌查看並予拍照存證，以利訴請偵辨，況依診斷書之記載，被告背部一七〤六公分之瘀傷係在腰部上方之正背部，用肉眼觀察並非難以發現，何以警員戴豐斌與陳素芳第一次共同查看被告背部，均未能發現被告背部有傷？陳素芳何以不立即表示異議要求當場重驗？而於戴豐斌離去三十公尺處才喚回再行查看傷勢，始發現被告背部有傷？第一次與第二次查看之背部位置既屬相同，而查看之人亦相同，前開傷勢應屬清晰可見，何以造成不同之查看結果？第二次發現之傷如何而來？有無捏造？已足啟人疑竇。況證人劉鴻基證稱未看到有打架之情形，足見告訴人並未持扣案之白鐵條打被告，被告提出傷害告訴，純屬虛構事實之誣告，至為灼然。乃原判決認定告訴人持扣案之木棍將被告打傷，其採證有違經驗及論理法則。㈡、被告於戴豐斌前往其住處查證時，稱其在澆花時告訴人騎機車經過，就持長木棍予以擊打，於警訊中則改稱告訴人用走路持大木棍予以擊打，於偵查中又改稱其在屋後圍牆外道路彎著背接自來水，告訴人持大木棍用很大力予以擊打，使其倒地「啊！」一聲，陳素芳乃於偵查中附和被告稱她在住宅門前整理車子時，聽到「啊！」一聲喊救命，是被告之叫聲，她就拿照相機起來看到告訴人持木棍欲再打被告，告訴人有看到她照相，就把木棍放下跑離開。是證人陳素芳稱告訴人持木棍打第一下未在場，是在很遠的地方能聽到「啊！」一聲，表示甲○○受傷必很嚴重，如何能再追打告訴人，傷勢豈止瘀青而已？且被告對告訴人毆打之地點及在如何情況（騎機車時或走路時）下對其毆打之供述，前後不一，益足證被告虛構事實及證人陳素芳為不實之證述。原審對不利於前述被告之證據，何以不採，並未說明其理由，難謂無判決理由不備之違法。㈢、證人陳素芳既證稱其有看到告訴人欲打被告之情形，並有在現場照相，則告訴人於原審審理時要求陳素芳提出「告訴人欲打被告」之照片為證，惟陳素芳始終無法提出其所照之「告訴人欲打被告」之照片，以實其說，又何以沒看見被告追打告訴人？況於原審審理中證稱告訴人第二次打下去時，其有在場告訴人看到其拿照相機要拍照，就說其如果敢拍，連其一起打，要讓其死，證人陳素芳前後證述已屬不一，且其為被告之同居人，關係至為密切，證詞偏頗在所難免，尚不能採為有利被告之認定。㈣、被告並未打中告訴人，雖告訴人係向警方報案其被追打，果告訴人確有持白鐵條擊打被告，一經查明告訴人打傷被告，對告訴人並非有利，衡情告訴人焉有可能自陷涉及傷害刑責之危險予以報警處理？足見告訴人並未持扣案之木棍擊打被告，較符常情。尚不能以被告提出傷害告訴，遽認告訴人有持扣案之木棍擊打被告之情事。乃原審未向警方查明告訴人有無報案被追打之事實，並調取報案之相關資料，以查明告訴人確有報案之事實，即認定告訴人並未報警處理，從而認定告訴人有毆打被告之情事，自有於審判期日應行調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知其本身並未於八十五年三月二十八日六時許，在嘉義縣布袋鎮貴舍里半月十九號後方道路遭告訴人劉昭林毆打，竟意圖使告訴人受刑事處分，於同日向嘉義縣警察局布袋分局過溝派出所警員謊稱遭告訴人毆打而提出告訴，經台灣嘉義地方法院檢察署以八十五年度偵字第二四二一號傷害案件提起公訴後，經台灣嘉義地方法院判決無罪，復經原審法院駁回上訴確定，因認被告涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌云云。公訴意旨認被告涉犯誣告罪嫌，無非以案發後警員戴豐斌至現場為被告受傷部位照相時，並未發現有任何傷痕，及欲離去，又經被告之同居人陳素芳叫回重新照相時始發現被告背部有紅腫，業據戴豐斌證述明確，是被告背部之紅腫非告訴人所造成，而係被告所虛構為其主要論據。然訊據被告堅決否認有誣告情事，辯稱其於前開時、地確遭告訴人持木棍毆打背部成傷，警員戴豐斌最初所照受傷之背部位置係照錯邊，而警察要走時伊尚送警員上車，不可能製造傷勢。證人劉鴻基是告訴人之親叔叔，並無目睹告訴人毆打伊之情形等語。按誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為要件，亦即須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證據致被訴人不受訴追處罰者，或因出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名。故被訴人就其所訴之事實，雖不能證明係屬實在，如在積極方面尚無確實證據足以證明其確係故意虛構事實者，仍不能遽以誣告罪論處。經查：㈠、被告始終堅稱確遭告訴人持大木棍打傷其背部，案發當日（即八十五年三月二十八日）其前往醫院驗傷結果，背部確有瘀傷，有朴子醫院驗傷診斷書影本一份附於台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第七四六號偵查卷可稽，並有其所指遭告訴人持以毆打之上開大木棍一支（長約一八三公分，寬約九公分）扣案可資佐證（該大木棍業經前開傷害案件確定後執行銷燬）。告訴人雖否認毆傷被告，然坦承確於前開時、地騎機車經過被告住處，並有見到被告等情。證人即被告之同居人陳素芳於前開傷害案件警訊時證稱：「因為我於八十五年三月二十八日六時五十五分左右在我家中住宅門前整理車子時，突然聽到『啊！』一聲喊救命，是甲○○的叫聲，當時覺得不對勁，所以就急忙從車上拿著照相機，往住宅後查看，看見劉昭林手持木棍欲打甲○○，所以我才來派出所製作筆錄」、「沒有看見劉昭林拿木棍打甲○○，祇有看見劉昭林拿木棍要打甲○○情形。」等語；於該案偵查中復證稱：「（八十五年三月二十八日上午六時五十五分有無看到甲○○被打？）有，打的時候我沒看到，但我聽到喊叫聲，出來時看到劉昭林拿著一支棍子」、「（出來時拿相機何事？）我聽到甲○○在喊叫，我知事情不妙，就拿著相機出去。」等語；於原審法院更審時證稱：「（與被告有無親屬、僱傭關係？）無，是同居關係。」、「（甲○○在八十五年三月二十八日上午六點左右，在嘉義縣布袋鎮貴舍里半月十九號後方道路遭劉昭林毆打，你有沒有在場？）第一次打下去時我沒有在場，有聽到『唉！』（台語發音）一聲，第二次打下去時我有在場。他看到我拿照相機要拍照，就說我如果敢拍，連我一起打。」、「（甲○○打劉昭林時你有沒有在場？）沒有這回事，是劉昭林拿棍子打甲○○，以甲○○年齡、體力沒有力氣打。」、「（劉昭林用什麼打甲○○？）一支很長的棍子，我要照相，他說我如果拍照，就要讓我死。」、「（甲○○有沒有受傷？）他說他的背部很痛，我拍完照以後就報警了。」、「（你有何話說？）確實是劉昭林打甲○○。」等語。核與被告供稱遭告訴人持大木棍毆傷之情節大致相符。證人陳素芳係被告之同居人，彼此關係密切，其於警訊、偵查及原審法院更審時雖稱其於案發當時有聽見被告喊叫聲，而持照相機出來後見告訴人持木棍「欲」打被告等語，然始終稱並未目睹告訴人毆打被告，倘被告虛構事實誣陷告訴人傷害，何以未串通案發時亦到場並持相機拍照存證之同居人陳素芳證稱目睹告訴人毆打被告成傷，以達誣陷之目的？足見被告應無與其同居人陳素芳串通偽證之情事，陳素芳之證言應屬真實可信，得據為被告有利之認定。另證人劉鴻基於前開傷害案件警訊時證稱：「當時我看見劉昭林……騎機車，口中喊著甲○○要打我，而甲○○……在後追打劉昭林，當時我並沒有注意甲○○有無手持白鐵管。」等語。其雖未見告訴人持木棍毆打被告，而係目睹被告在後追打告訴人，然案發時倘係被告追打告訴人，告訴人並未毆打被告，理應由告訴人報警處理，始合常情，豈有反由被告之同居人陳素芳報警前來調查之理？故案發時顯有可能係告訴人先趁被告不備時，持前開大木棍毆打被告後，被告心有不甘欲追打告訴人以資報復，適為劉鴻基目睹，因此劉鴻基所為之前開證言，尚不足資為被告不利之認定。又告訴人於該傷害案件警訊及偵查時均指稱係被告拿白鐵管打伊，伊即趕快騎機車加速逃離，未發現陳素芳在場云云。因劉鴻基已於八十八年六月三十日死亡，有其戶籍資料在卷可稽，已無從再予傳訊調查。

然依陳素芳之證言觀之，告訴人於警訊及偵查中所指被告拿白鐵管打伊時，證人陳素芳應有在場。㈡、被告於八十五年三月二十八日上午六時五十分許，向據報到場處理之警員戴豐斌指稱遭告訴人毆打成傷時，戴豐斌曾查看被告所指受傷之位置，並加以拍照，當時未發現有何傷痕，嗣離去約三十公尺後（時間約二十秒），被告之同居人陳素芳再叫回戴豐斌，稱被告受傷部位係在身體腰部以上之背部，戴豐斌乃再次拉高被告之上衣查看被告背部，始發現其背部有傷痕，再度予以拍照存證一節，已據戴豐斌於第一審法院八十五年度易字第九八九號傷害案件八十五年六月二十七日調查及原審法院更審前八十七年二月六日調查時到庭證述明確，並有該二次拍照之底片十張及照片九張附卷可憑。雖戴豐斌於第一次查看被告腰部並予以拍照時，未見有何傷勢，於離去後不久回來第二度查看被告背部時，始發現被告之傷勢，然據戴豐斌之陳述及其二次拍照之身體部位觀之，第一次拍照之被告身體部位係在被告身體之中間腰背部接近褲頭之狹小範圍（面積約一至二個成人手掌大），而第二次查看及拍照之部位則在被告身體左側腰部接近背部約上半身三分之二之範圍，其面積至少為第一次拍照範圍之四、五倍以上。再就第二張照片與第一張照片身體範圍相同之部分觀之，雖第二張照片顯示出被告身體有一片微紅色瘀痕，而第一張照片上則無相同之瘀痕，惟查第二張照片上所顯示被告腰背部之瘀痕範圍與第一張照片比對，其重疊處僅在第一張照片之左上角處，範圍甚為有限，經將第二張被告身體照片送請放大四倍後加以觀察，其重疊部分顯示之微紅色瘀痕則較未放大之前為疏淡，且第二張照片其背景、反光及色澤均與第一張有顯著之不同（即相同之背景如衣服、褲子、皮帶、地面顏色，二張照片均有不同之色澤），因此其所顯示被告身體之傷勢或徵象相對亦有相當差異，雖經將第二張照片送請多家照相館放大多次，最後僅獲放大四倍後，而觀察第一張照片身體定點視野範圍仍為第二張照片相同部位之四倍大，倘再將第二張照片定點視野放大至與第一張照片相同，依光學原理而言，其所能顯示被告腰背部之微紅色瘀痕必將愈疏淡，則其前後二張照片所顯示之傷勢情形差距自必愈小，參以該二張照片傷勢重疊部位甚有限，其定點視野角度不同，加上其背景、反光及色澤均有差異，因此，尚難僅以上開二張照片所顯示被告身體狀況不同即認被告原係無傷痕，而其腰背部之傷勢係在警員戴豐斌照完第一次照片離去現場後，再回頭至現場為被告拍第二次照片時，被告趁隙自行捏造而成。況戴豐斌於原審法院更審前之八十七年二月六日調查時明確證稱其照完第一次照片離去後約走三十公尺許即被陳素芳叫回重新拍照，時間大約間隔二十秒，在此之間其並未聽見被告有自己拍打之聲音等語，顯見被告應不致於在該短暫時間內迅速決定並立即自行拍打腰背部以捏造傷勢而能不被警員查覺。況被告如有意自傷誣陷告訴人，衡情自應於警員未到場調查之前，即已造妥傷勢以備調查，始合常情，豈有俟警員到場調查完畢查無傷勢轉身離去後，始臨時起意捏造傷勢並請警員返回拍照而誣陷告訴人之理？被告所受之前述瘀傷經向朴子醫院函查結果，據覆稱：「……劉君之主治醫師已離職，據病歷記載僅知背部瘀傷十六〤四公分，由何物所造成則不得而知。」等語，有該醫院八十六年十一月七日八六朴醫歷字第四五二五號函在卷可考，然依被告所稱告訴人係以扣案之大木棍毆傷被告，而扣案之大木棍長約一八三公分，寬約九公分，尚非不能造成被告上述傷勢。朴子醫院另函覆原審法院稱：「持長約一八三公分、寬約九公分之木棍打到背部是有可能造成十七公分〤六公分之瘀傷。」等情，亦有該院八十九年七月二十五日八九朴醫歷字第三二六三號函附卷可按。至於被告背部之瘀傷，該院診斷證明書載為十七公分〤六公分，而病歷表卻記載為十六公分〤四公分，因原診治醫師馬希民已不在朴子醫院服務，致當時情形，朴子醫院無法說明原因。惟診斷證明書係依據病歷表記載，故被告背部所受瘀傷應以病歷表所載十六公分〤四公分為可採。綜上以觀，被告指其於上開時、地遭告訴人持大木棍毆打造成前述瘀傷，尚非全然無據。雖其告訴告訴人傷害之案件，經法院判決告訴人無罪確定，然其理由係查無確切證據足以證明告訴人（即該案被告）犯罪，並非認定被告係虛構誣陷告訴人。是被告前開告訴，既非全然無因，尚難以臆測之詞認係故意虛構事實誣陷告訴人。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有故意虛構事實誣陷告訴人之情事，被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審論處被告誣告罪刑之判決，改判諭知其無罪。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之得心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官據告訴人聲請提起上訴，並未指出有何具體足資證明被告犯罪之積極證據原審未予調查，而僅就原審調查證據及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，復就被告有無遭告訴人毆傷及其傷勢是否出於虛構等事項，仍為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭