最高法院九十二年度台上字第五三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五三八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳鴻謀律師

右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月十一日

第二審判決（九十一年度上重訴字第四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九

十一年度偵字第一四三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：原判決關於殺人及共同未經許可持有手槍部分，維持第一審論處上訴人甲○○殺人處死刑，褫奪公權終身，又共同未經許可持有手槍，處有期徒刑八年，併科罰金新台幣叁佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠原判決於理由欄說明：「依下列證據，羅武雄在持奧地利ＧＬＯＣＫ１７制式手槍（槍枝管制編號0000000000）射擊大理石桌上之高粱酒瓶後，將該槍交付被告（即上訴人）；證人吳銘堂於九十一年元月六日警訊時證稱：『我於九十一年元月五日十九時左右與梁漢璋及陳健清及張邦龍在臺中市○○○路八０一號我住處喝酒，大約二十二時，張邦龍提議前往豐原市喝酒唱歌，就直接前往十三姨ＫＴＶ十號包廂，現場就有武雄及漢璋及阿澤（上訴人）、蕭汝汶在場，然後就開始喝酒，喝了約半小時左右，羅武雄朝天花板開乙槍，過不久又對桌上的高粱酒瓶開乙槍，再過沒多久警方就到達現場，我聽到槍聲就往外跑；（問：在包廂喝酒時看見幾支槍？為何人持有？槍枝型號為何？）二支，都是武雄拿的，都是短槍，一支類似金色，另一支類似黑色；（問：武雄槍枝放於何處？）左、右腰際各插一支』等語。再於九十一年一月六日偵查時證稱：『羅某不知何原因生氣朝天花板開了二至三槍，之後他又朝酒瓶射擊，因他持槍亂射我不敢離開，玻璃碎片也割傷我，羅某也不准小姐離開，我怕他會再亂射，我根本不敢離開，我沒預期他會拿槍出來，我坐在羅某右側的第二個位置，之後，警察衝進來持一個紅外線的手槍喊不要動，接著我聽到槍聲，我即第一個反應跑出去，我覺得羅某會亂開槍，我即衝出去，門口也有警察，最後我在廁所位置被警察制伏，我看到羅某拿二支槍，都放在後面腰際，我看到他拿二支顏色不同的槍出來，一支是黑色，另一支是金色的，我不知道他用何把槍及如何開槍，我沒看到甲○○有無開槍，因我第一個跑掉，我不知道鄭某有無槍，因我到現場時，他們都已坐在裡面，我跑出去之後的事我都不知道』等語。證人張邦龍於警訊證稱：『我和梁漢璋、陳健清、吳銘堂四人共乘一部車至豐原市○○路二三０號二樓十三姨ＫＴＶ十號包廂與羅武雄見面，當時包廂內尚有甲○○、蕭汝汶及二位公關小姐，之後我唱歌時，羅武雄突然持槍朝天花板開一槍便說他唱歌高興，所以要放砲（開槍），約過十分鐘，羅武雄又朝天花板開一槍，當時他左右二手各持一把槍，我便叫他不要這樣，過了一段時間後，便有警察進來，於是羅武雄便持二把手槍朝警察射擊，聽到槍聲後我趴到桌下；共查獲四把手槍，我知道其中二把是羅武雄帶的，另二把是甲○○帶的』；於偵查時證稱：『羅某打電話來說有事請我幫忙，我只好過去，我並邀了陳健清、吳銘堂、梁漢璋過去，到了現場看羅某已喝醉了，他們看我們進來，我們即換大包廂，之後期間羅某先朝天花板開一槍，我說你這樣不好，我要走了，他說好，但隔了一陣子，他又開一槍，我又勸他，否則我要離開，但隔了一陣子羅某又朝天花板開了一槍，我原本要走了，羅某即說（台語）要走可以，但我們到這為止，害我不敢走，我很害怕，也怕他繼續在包廂內開槍傷及無辜或射到我，但之後他又射酒瓶，致刮傷我及其他人及小姐，羅某射高粱酒瓶後，還叫我們不要走，我原先只看到他以右手持一把金色的手槍射第一發子彈，但我轉身看，他手上已變成二把手槍，羅某有說他因一件案子被判五年六月，酒瓶碎了後，大家即整理，羅某也叫我們找彈殼，好像有二顆子彈是由小姐撿到交給甲○○，我不知道鄭某如何處理撿到的三顆彈殼；警察進來喊說不要動，我即雙手舉起來，站起來趴向右側，我趴過去時即看到羅武雄在拔槍，之後即聽到很多槍聲；趴下去後才聽到槍聲，應是羅某先開槍；我趴在椅子上不敢動，槍戰共約幾十秒鐘，很密集的槍聲，我趴在蕭小姐身上，我沒逃出去，之後有聽到零星一、二聲槍聲，甲○○坐在蕭女旁邊，因槍戰已結束，已靜止一陣子，突然聽到一聲很大聲的槍聲，我只看到甲○○丟一把槍在垃圾桶。』證人陳健清於警訊證稱：『我約十九時三十分到台中市○○區○○里○○○○路八０六號時，就見到盧俊中（即羅武雄）、甲○○、蕭汝汶、張邦龍及吳銘堂在喝酒，過一下子盧俊中、甲○○、蕭汝汶就走了，約在二十時三十分許，有人打電話給張邦龍，我們就一起到豐原市○○路二三０號二樓十三姨ＫＴＶ，約二十一時三十分許到達，在十號包廂內唱歌、喝酒，約二十二時三十分許，盧俊中突然拿出槍對天花板開乙槍，約又過二十分許盧俊中又開乙槍，約十五分許盧俊中又開乙槍，約又十五分許盧俊中又對桌上的高粱酒瓶開乙槍，共開四槍；（問：警方進入包廂叫你們不要動是誰先開槍？）就從盧俊中那裏開槍過來，我一聽到砰砰我就蹲下去，一下子沒有槍聲，我就看見盧俊中躺在沙發上及一名便衣警察躺在地上，我就爬出去被壓在地上；我只看見盧俊中拿出槍來開，其他的沒看到』；於偵查時證稱：『羅某對桌上的酒瓶射擊，玻璃碎片割傷我及吳銘堂等人，之後，我有看到有警察進來，我不知一個或二個人進來，當時我轉身看羅武雄，我看到羅槍準備要射擊，我便立即又轉身到另一側躲起來，當時很亂，前後大約五分鐘，我的臉朝牆，並沒看到經過，只聽到很多像鞭炮的槍聲，我翻過來時，看到一位便衣警員倒在地上，羅某也坐在沙發上，我沒注意羅某開幾槍及後來的一、二槍槍聲靜止後，外面的人叫我們抱著頭爬出去，我是第一個出去』。證人即羅武雄之同居人蕭汝汶於警訊證稱：『至十三姨ＫＴＶ下車時，我有看見羅嫌後腰際身插兩把手槍，另二把手槍則是裝在一個黃色手提紙袋攜入，我有看見羅武雄朝酒瓶開了一槍，因為他不滿酒店小姐遲遲未進包廂服務，約二十三時三十分左右，有警察進入包廂，表明身份，要我們統統不要動，隨即羅武雄便朝警察開槍，後來我就聽到一連串的槍響，槍響約有十分鐘，我當時因害怕，整個人趴在沙發上』。證人楊仕如於檢察官偵查訊問時證稱：『（問：剛才我們調閱你們ＫＴＶ之錄影帶，有羅武雄、甲○○、蕭汝汶進入店內之情形，看到有一男子右邊的褲管掉落下一支銀色手槍，經你指認是羅武雄或甲○○？）羅武雄；（問：他掉落槍枝後進入包廂，你有無看到他將該把手槍交給誰？

）沒有』。證人即ＫＴＶ公關小姐紀慧娟於警訊證稱：『我們進入包廂後因公司沒小姐了，他們就一直催我再去叫小姐，其中盧俊中（羅武雄）還限制我三十秒內要把小姐帶進來，口氣很壞，而且一直催，催很多次，催很久，催到後來盧俊中就拔槍出來對天花板開了乙槍，然後再叫我去找小姐來，我就離開包廂去叫小姐，後再進入包廂告訴他們小姐馬上就來了，因包廂內酒杯掉到地上，我就出去拿毛巾進來擦，盧俊中又叫我出去叫小姐，我就在外面化粧室上廁所，出來時就看到制服警察在外面，我就沒有再進入包廂內了，盧俊中開槍後，只對我說限你五秒鐘後把小姐找進來。而且臉色很沉重』。證人梁漢璋於警訊證稱：『當時我上完廁所出來坐下來要拿起麥克風時聽到槍聲，我轉頭過去看，結果是羅武雄開槍的，大家嚇一跳，沒人敢走出去，大約開完槍時五至十分鐘包廂內音樂很大聲，這時由外面進入二個人，但說什麼我沒聽清楚，就聽到一連串槍聲，我就躲在椅子上，等沒有槍聲時外面就有人叫我們爬出去，但我的左右大腿各中一槍，我一樣跟著爬出包廂，經警方搜身後就被送到省立豐原醫院就醫，我只知道羅武雄有開槍，沒有看到甲○○開槍』各等語。然證人吳銘堂、張邦龍、陣健清、蕭汝汶、楊仕如、紀慧娟、梁漢璋等似均未供稱羅武雄持奧地利ＧＬＯＣＫ一七制式手槍射擊桌上之高梁酒瓶後，將該槍交予上訴人，原判決竟說明依上開證人之供述，即可認定羅武雄持奧地利ＧＬＯＣＫ一七制式手槍射擊桌上之高梁酒瓶後，將該槍交付上訴人云云，即與上引卷內資料不符，有理由矛盾之違法。又上開證言如果屬實，證人張邦龍於警訊供稱：「警察進來，羅武雄便持二把手槍射擊」，證人陳健清於警訊供稱：「警方進入包廂，叫我們不要動，就從盧俊中（即羅武雄）那裏開槍過來，一下子沒有槍聲，我就看見盧俊中躺在沙發上及一名便衣警察躺在地上；我只看見盧俊中拿出槍來開，其他的沒看到」，證人梁漢璋於警訊供稱：「我只知道羅武雄有開槍，沒有看到甲○○開槍」等語，似均有利於上訴人，何以皆不足採？原判決未說明其理由，有理由不備之違法。㈡原判決於理由欄說明：「扣案之四顆彈殼（即原判決附圖三編號分別為３、４、２５、２９），經與扣案之制式克拉克手槍試射彈殼之彈底紋紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局九十一年一月十一日刑鑑字第六二九六號鑑定通知書附偵查卷可考；鑑定證人即台中縣警察局刑警隊鑑識組組長魏世政到庭證稱：依照槍枝之使用慣性，擊發後彈殼應往右後方退出，然伊至現場發現如附圖三編號３、４、２５、２９所示四顆歹徒射擊後所留下之彈殼之掉落位置，其中編號３之彈殼，係在羅武雄之左方，該槍所擊發後之彈殼掉落之位置，絕不可能為羅武雄所射擊；另編號第４、２９號之彈殼方向為同一方向所射擊掉落等語；觀諸前開編號３、２５、２９彈殼之位置，與被告開槍射擊之彈殼退出方向相符，而編號３之彈殼依槍枝擊發後彈殼退出方向判斷，絕非羅武雄開槍射擊退出彈殼之位置，益證羅武雄於槍戰時並未開槍射擊蘇憲丕，而係甲○○開槍射擊蘇憲丕無訛；另編號４之彈殼，依前所述，應為羅武雄之前射擊高粱酒酒瓶所掉落」；復謂：「鑑定證人魏世政於偵查中供稱：依你專業判斷，刑案現場平面圖

㈡，彈殼散落之位置，應該由何人擊發？）依照槍枝之使用，擊發後彈殼應往右後方退出；（問：第三號彈殼有否可能由羅武雄所擊發？）我認為應不是羅武雄所在位置所擊發；（問：依你專業判斷，法醫認蘇憲丕頭頂及右胸下方是同一方向射擊的，有無可能第四號、第二十九號之彈殼之子彈，就是射到蘇憲丕的？）很有可能，依照蘇憲丕所被射擊之方向、角度，是很有可能的』等語」；既謂編號４之彈殼係羅武雄於案發前射擊高梁酒瓶所掉落，又謂可能係（上訴人）射擊被害人蘇憲丕時掉落，理由相互矛盾；又依原判決附表三所示編號、之彈殼掉落位置，均在羅武雄之右手方，何以非羅武雄射擊後所掉落？原判決未審認論敘，原判決復於理由欄說明：「前開編號３、、彈殼之位置，與被告開槍射擊之彈殼退出方向相符」，未說明認定之理由，有理由不備之違法。㈢原判決於事實欄認定：「上訴人坐躺在包廂內右側座位沙發上，朝蹲在大理石茶几後方尋求掩護之蘇憲丕右顏面顴部下方射擊一槍」；然依魏世政上開所供槍枝擊發後，彈殼應往右後方退出之慣性原理，上訴人坐躺在座位沙發上朝蘇憲丕射擊一槍，依經驗法則，其座位右方應遺留彈殼一顆，惟依原判決附圖三現場圖所示，上訴人座位右手方何以並無制式克拉克手槍射擊後掉落之彈殼？原判決未深入究明，亦有違誤。綜上，應認原判決關於殺人及共同未經許可持有手槍部分均有撤銷發回之原因；至原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。復按刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑之判決時，案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，若被告判決無罪，而檢察官於起訴書中並未請求對違禁物宣告沒收，基於無主刑即無從刑之刑罰原則及無訴即無裁判之原則，法院固不得就未受請求之事項（單獨宣告沒收）予以裁判，就該案內之違禁物，應由檢察官另依刑法第四十七條但書規定聲請法院另為單獨宣告沒收之裁定（參照本院七十八年台非字第七二號判例）；惟被告雖經法院判決無罪，而檢察官已於起訴書中請求對違禁物宣告沒收時，基於無主刑即無從刑之原則，固無從於無罪之判決書上，就該違禁物併予宣告沒收，然法院應另行製作裁定書，引用刑法第三十八條第一項第一款及第四十條但書之規定，為單獨宣告沒收，否則即有刑事訴訟法第三百七十九條第十二項已受請求之事項未予判決之違背法令。本件上訴人被訴於九十一年一月五日晚上九時二十分許，在台中縣豐原市○○路二三０號二樓「十三姨ＫＴＶ」內，與羅武雄共同未經許可，持有具有殺傷力之美製ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠制式半自動手槍及彈匣內不詳數量之制式半自動手槍子彈，（槍枝管制編號0000000000號），嗣經警方查獲前開槍枝（槍膛內有制式半自動手槍子彈一顆、彈匣內有制式半自動手槍六顆）、在羅武雄下腹及大腿間查獲未擊發之制式半自動手槍子彈一顆，因認上訴人涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪嫌；經審理後，認上訴人此部分之犯罪不能證明，於判決理由說明不另為無罪之諭知；然上開手槍、子彈，依卷內資料，均屬違禁物，檢察官於起訴書已聲請法院依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，原法院就該已受請求之事項，未另行裁定單獨宣告沒收，原判決於理由欄竟謂應由檢察官聲請宣告沒收或其他適法之處理云云；非無可議，原法院於更審時，若仍認此部分之犯罪不能證明，應注意妥適處理，併予指明。

上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件維持第一審論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑二年，併科罰金新台幣柒拾萬元，罰金如易服勞役與陸個月之日數比例折算之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：原判決之認事用法殊有不當等語。上訴意旨對原判決此部分之認定事實及適用法則究係如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭