最高法院九十二年度台上字第五六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五六四號

上訴人

陳矗昶

上訴人

陳炳楠

共同自訴代理人

葉春生律師

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因自訴被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十六日第

二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一二○七號，自訴案號：台灣台北地方法院八

十四年度自字第六九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以上訴人陳炳楠、陳矗昶原自訴意旨略以：被告甲○○與上訴人二人及案外人鄭益杉等四人共同於民國八十年間合夥向日商青木建設股份有限公司（下稱日商青木公司）承攬該公司所承包台北市捷運局新店線２２１、２２４標工程之廢土處理工程（下稱２２１、２２４標廢土處理工程）。因上訴人等籌組之新公司青友建材股份有限公司（下稱青友公司）當時尚未依法設立，乃共同協議由甲○○之子即被告乙○○掌管之永鑫實業股份有限公司（下稱永鑫公司）出名，於同年至八十三年間與日商青木公司簽訂２２１標及２２４標廢土處理工程承攬合約書，惟實際之廢土工程處理均由上訴人等負責處理。然被告等竟將日商青木公司給付之承攬報酬總計約新台幣（下同）六千萬元悉數侵吞入己，分文不付予上訴人等二人，認被告等二人共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。

惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，第一審所為被告等均無罪之判決，原無不合，然因所為理由論述矛盾，乃將之撤銷改判，仍為被告等二人均無罪之諭知。固非無見。

惟查：㈠、證人鄭益杉於第一審調查時證稱：「甲○○說他有拿到日本青山公司很多工程，要我合夥，最初說要做預拌場開始，後來做挖土，二二一、二二四當時有說我們合夥，當時有寫一份協議書，當時公司叫青友建材，二二一（標）只有口頭協議，二二四才有訂契約，當時我在公司當負責人，我有拿到四百萬報酬，因我們公司有賺錢，分給我的是處理廢土賺二千多萬，賴也拿三百五十萬，後來有糾紛我才離開」，又稱：「（二二一、二二四標有哪些合夥人？）甲○○、陳矗昶、陳炳楠及我。（是否有分到四百萬元，是什麼錢？其他人有無拿到錢？）是，甲○○分三百五十萬，他們二人未分到錢，因賴不分給他們，依我看法，應分給陳矗昶、陳炳楠，因總數五、六千萬元，我們有至陳長甫律師處協調，當時協調分給各一千五百萬，後來因賴不願付才未拿到。（是否八十二年六月間就拆夥？）未拆夥」等語（見一審卷㈠第六十八頁、一審卷㈡第二五一頁背面），其於原審更審前調查時復結證：「（二二一標工程有否領回出資額七十萬及紅利十萬元？）有，但這僅是二二一標部分，並不是所有合夥的結束」、「（口頭有無約定如何合夥？）甲○○說賺賠四人平分，我們都有同意。（出資七十萬是否各自領回去？）有，領回去是將本錢領回，賺賠以後再算。（七十萬領回後就二二四標再另行出資？）因先前二二一標有盈餘，所以二二四標不需要出資」（見原審上訴卷㈠第二十四頁、原審上訴卷㈡第三十六頁）。此係對被告等二人不利之證據，原判決僅謂合夥之青友公司既包含２２１標及２２４標之廢土處理工程，鄭益杉係該公司負責人，所有公司帳務均由其掌控，公司賺二千多萬元，理應按出資比例分配盈餘，鄭某與被告既有分配盈餘，何以股東陳炳楠未分配盈餘？易言之，青友公司盈餘之資金流向，當屬實際負責人鄭益杉最為明瞭，復無任何積極證據足證被告等二人有經管青友公司財務，難認渠等侵占該公司盈餘款項云云（見原判決第八頁）。而就證人鄭益杉之上開供證究有何瑕疵可指，而致不能採信之心證理由，並未為必要之說明，尚嫌理由欠備。況據上訴人等自訴意旨所指，該２２１、２２４標廢土處理工程係以甲○○之子乙○○經營之永鑫公司名義與日商青木公司簽訂承攬契約，日商青木公司因之將該工程款悉數付予永鑫公司，此觀諸該公司八十九年二月二十三日︻八十九︼台北捷運CH二二一字第八九○二二三號函文內容亦明（見原審更㈠卷第二五一頁），是該２２１、２２４標廢土處理工程之相關營收及財務帳冊應在永鑫公司掌握中，始符常理，乃原判決上開理由竟謂理應按出資比例分配盈餘，鄭益杉對盈餘之資金流向當最明瞭，復無任何證據足證被告等二人有經管青友公司財務，難認其等有侵占該公司盈餘款項，而為有利於被告等二人之判斷。此項理由之論斷，非惟有悖事理，抑且與上開卷證不相符合，均非適法。㈡、證人陳長甫律師曾於八十三年六月十一日發函予甲○○，要求其出面協調賴某與上訴人等及鄭益杉關於２２１標、２２４標廢土處理工程糾紛，同月二十九日再函送該工程之清算表，請出面會算分配，該函說明欄二載稱「依台端與陳炳楠等三人於八十三年六月二十五日於本事務所召開之協調會結論，由陳炳楠等三人提出新店捷運線ＣＨ二二一標、ＣＨ二二四標廢土處理工程之清算，茲檢附陳炳楠等三人所提出之清算表如附件」，副本並送日商青木公司（見一審卷㈠第八十六頁至第八十八頁），其於第一審調查時復結稱伊先發函予日商青木公司，兩造均有至台北市○○○路一公務所，第二次在伊事務所，被告有承諾要算，要拿出帳目，願意清算，其等協調二二一、二二四標應均有合夥等語（見一審卷㈠第一六三頁背面、第一六四頁背面）。所證倘屬不虛，似徵上訴人等二人之指訴，尚非全無所本。原判決理由則謂乙○○既係永鑫公司負責人，上訴人等二人如認該公司未分配利潤予渠等，何以未發函予該公司負責人一併出面解決？況日商青木公司係自八十一年一月開始支付永鑫公司工程款，上開陳長甫律師函係上訴人等於日商青木公司開始支付永鑫公司工程款，歷時二年多後，始委請發函，甲○○因認渠等非２２１及２２４標廢土處理工程之合夥人，故未與之洽商達成協議，顯見該函文係上訴人等單方面之意思表示，不足以證明其等有與永鑫公司合夥２２１標及２２４標廢土處理工程之事實云云（見原判決第九頁），而為有利於被告等二人之認定。然上訴人等二人與鄭益杉，就該２２１標及２２４標廢土處理工程係與甲○○合夥，而借用永鑫公司名義與日商青木公司簽約乙節，迭經上訴人等一再指陳無訛，並有其等（陳矗昶除外）就２２４標廢土處理工程所訂定之協議書影本在卷足憑（見一審卷㈠第十四頁）。則上訴人等本於合夥之法律關係，委請律師向合夥人甲○○請求會算損益，而未及於永鑫公司，要無不合。且上訴人等與甲○○之合夥關係倘在存續中，其未立即請求會算，亦屬情理之中，能否因之遽行否認雙方之合夥關係，猶非無疑。果甲○○與上訴人等二人及鄭益杉確無合夥該２２１標及２２４標廢土處理工程，為何會承諾願拿出帳目清算？原判決理由就證人陳長甫此項不利被告等二人之供證，何以不足採信，並未敘明其理由，乃徒以上情認上訴人等委請律師陳長甫所發上開函件僅係其單方面之意思表示，併嫌速斷。㈢、陳炳楠與甲○○、鄭益杉曾於八十一年八月二十四日，訂定協議書，共同承包該２２４標廢土處理工程，並約定於青友公司未完成登記前，先以永鑫公司名義與日商青木公司締約，有該協議書足憑（見一審卷㈠第十四頁）。原判決理由係以證人簡天成證稱陳炳楠曾為２２４標捷運工程之事，向伊租地放置鋼筋等材料之語，及日商青木公司與永鑫公司係於八十二年四月十七日簽訂捷運新店線２２４標工程承攬合約書，乃認被告等所為２２４標於淡水棄土場發生糾紛結束後，即因無合作意願，其等未再談出資事宜，故於八十一年八月二十四日簽訂之合夥協議書僅能視為合作意願書之辯解，難以採信（見原判決第十一頁），似亦認該立協議書雙方於２２４標廢土處理工程，確有合夥關係無誤。酌之證人李鑫淼亦證實伊於八十一年間，有將所有新店之土地租予永鑫公司，剛開始係由陳炳楠、鄭益杉與伊接洽，陳某說其與日商公司簽約，要租伊土地堆置東西，被告等二人後來才出面，而由陳炳楠為租約之連帶保證人等語（見原審更㈠卷第一○八頁背面、第一○九頁），而李鑫淼所有上開土地確於八十一年八月二十五日及八十二年八月二十五日，連續二年租予永鑫公司，租期均為一年，並分別以陳炳楠、鄭益杉為連帶保證人，復有該土地租賃契約書影本二紙可按（見一審卷㈠第一二一頁至一二四頁），且由該二租約第七項｜４均約定李鑫淼將來土地無出售時，仍應續租予永鑫公司，至台北都會區大眾捷運新店線CH２２４標完成乙節，益徵永鑫公司租用該土地之目的係在供２２４標廢土處理工程無訛。果如被告等所辯上訴人等二人與之合夥僅限於２２１標，則陳炳楠、鄭益杉何須於永鑫公司向李鑫淼承租土地供２２４標廢土處理工程使用時，出面接洽，並擔任租約之連帶保證人？此似徵上訴人等二人之指訴，尚非全無憑據。上開證人李鑫淼之供證、卷附八十一年八月二十四日協議書及土地租賃契約書，均係對被告等不利之證據，原審對之未詳加勾稽，仔細推敲，乃以其僅能證明２２４標廢土處理工程於淡水棄土場結束之前已開工進行，且上訴人等曾與甲○○合夥淡水棄土場部分之廢土處理，尚難據以認定上訴人等與乙○○之永鑫公司亦有合夥廢土處理事宜之語，而逕予摒棄不採，亦嫌理由欠備。且上訴人等始終未主張與永鑫公司有合夥情事，原判決論斷理由謂尚難依上開卷證，據以認定上訴人等與永鑫公司有合夥廢土處理事宜等語，而為有利於被告等二人之判斷，所為論斷即與卷證不符，同非適法。是上訴人二人上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭