最高法院九十二年度台上字第六０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六０七六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳煥生律師

　　　　　　　　羅豐胤律師

右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一

年十二月二十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第二五五號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九０號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）台中分局台中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，係依據法令從事公務之人員，已判決無罪確定之廖吉彥為該辦事處技士，與被告為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；劉福森（業經判決無罪確定）則為永信種苗有限公司（名義負責人劉福榮，下稱永信公司）、亞森產業有限公司（名義負責人陳秋雄，下稱亞森公司）之實際負責人。

緣永信公司、亞森公司分別申請自泰國進口雞蛋花苗木四十二株、金龜樹高壓苗三百棵，並於民國八十五年七月二十九日運至台中關，經廖吉彥於翌日檢驗結果，發現雞蛋花苗①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。金龜樹之催生根及催根用介質亦有莖線蟲，依中華民國植物檢疫限制輸入規定第三條「……生植物之地下部不能輸入」

、商品檢驗法施行細則第八十九條第一款「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」之規定，雞蛋花應予退運，另依植物防疫檢疫法第十九條「輸入植物經檢疫結果證明有有害生物存在，檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將該植物予以消毒、銷燬或退運」、商品檢驗法施行細則第九十三條第一項「輸入植物經驗罹有病蟲害者，應行消毒或銷燬」之規定，金龜樹部分，應予消毒、銷燬或退運，而廖吉彥恐金龜樹部分之介質亦受有污染泥土，基於檢疫安全考量，乃於八十五年八月六日發文通知永信公司及亞森公司檢驗不合格，並囑其等速洽台中關稅局辦理退稅事宜，劉福森因另有一批同樣情況之雞蛋花及金龜樹即將於八十五年八月十三日進口，為免損失過大，遂於八十五年八月十二日經由被告之指導，以前開二公司名義向商檢局台中分局陳情改以「進口苗木已感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以萬強殺蟲劑浸泡處理」之方式處理本件進口苗木事宜，被告接獲陳情書隨即持以催促廖吉彥依所請簽辦。廖吉彥明知被告之命令違法，卻仍遵從，並與被告及劉福森共同基於圖利永信公司及亞森公司不正利益之概括犯意，連續於八十五年八月十四日，由廖吉彥開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該雞蛋花四十二株、金龜樹三百棵，至彰化縣二水鄉濁水溪畔進行切除及消毒之工作。又永信公司、亞森公司於八十五年八月十三日分別再進口之雞蛋花四十五株、金龜樹三百棵，經檢驗結果與第一批相同，詎被告及廖吉彥、劉福森復於八月十六日仍以同法在同地點進行切除與消毒。嗣因劉福森未完全配合處理，被告與廖吉彥亦未完全嚴格監督，致被高雄關稅局機動巡查員鍾承生於八十五年八月十九日，在彰化縣田尾鄉查獲眾多亞森公司所栽種未經切除介質及幼根之金龜樹，而本件進口樹苗因未依規定退運或銷燬，共計圖利永信及亞森公司新台幣一百萬元。因認被告甲○○涉犯八十五年十月五日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。經審理結果，認被告之犯罪不足證明，因而撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

惟查：被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，本件即應依首開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依其審酌之結果而為不同之判決。乃原審不察，竟逕以九十年十一月七日修正後之該條例第六條第一項第四款所定犯罪構成要件為審酌之準據，而以「本件顯無何積極證據，足資證明被告甲○○有何明知違背法令，而有圖利永信公司及亞森公司不法利益之故意，原審（第一審）未及依最新修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定審酌，而予以論罪科刑，尚有未洽」云云，據以撤銷第一審論處被告罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪（原判決第二十七頁第十行至第十四行），於法自難謂合。

另商品檢驗法施行細則第八十九條第一款雖規定：「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」，但所謂「帶有泥土之植物」，涵義為何？是否如被告主張之僅指「連根帶土」之植物？抑「未帶根，但因切除部位較低而帶有土粉，或因沾染泥水，乾涸後留下土屑」之植物均包括在內？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審未根究明白，率依證人魏義平、劉福森之證言，認永信、亞森二公司進口之雞蛋花係低接苗，並非種苗，無所謂地下莖，且應係「沾土而非帶土」，被告並無「明知違背法令」圖利之犯行（原判決第二十三頁倒數第一行至第二十四頁第八行），亦嫌速斷。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭