最高法院九十二年度台上字第六○七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六○七七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

邱創舜律師

右上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月

二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第一九０號，起訴案號：台灣新竹地方

法院檢察署八十五年度偵字第一二０三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○原擔任新竹縣北埔鄉鄉民代表會代表，民國八十三年八月一日並當選為該代表會主席，鄉民代表會職權為議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉公所組織規程，及所屬事業組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權，為依據法令從事公務之人員。緣於八十三年二月二十八日，實久企業有限公司（下稱實久公司）及國光土木包工業（下稱國光行）分別與新竹縣北埔鄉鄉公所簽訂該鄉大坪溪四件河床之疏濬工程契約（於八十三年二月二十六日開標，雍伯橋至大林橋間之大坪溪疏濬工程由國光行標得；深壢橋下游之大坪溪疏濬工程、伯公廟至冷泉攔砂壩間之大坪溪疏濬工程、大林橋至興豐橋間之大坪溪疏濬工程，由實久公司標得，實久公司負責人林哲雄將實久公司標得之工程交由其合夥人李炳松施工，另外李炳松亦與國光行負責人鄧國光洽談，由其施工），嗣因該鄉鄉民向北埔鄉公所陳情，指在大坪溪河床開採砂石，破壞自然環境，請求勒令停工，經北埔鄉民代表會於第十四屆第十七次臨時全會中議決建議鄉公所予以解約，並令實久公司及國光行停工，鄉公所乃於同年五月十日以八十三北鄉建字第三０七０號函通知實久公司及國光行不得動工。實久公司因而向該鄉民代表會陳情，經鄉民代表會決議，由實久公司與鄉公所協調，實久公司負責人林哲雄、國光行負責人鄧國光與鄉長陳正順，於同年十一月二十二日協議解約，但約定原先挖掘堆積之廢棄土石，為防範阻塞水流，原則准予運離。惟實久公司未依鄉公所規定期限將該公司前曾挖掘而堵塞水流之砂石載離現場，鄉公所乃禁止該公司再行載運，實久公司遭受損失。嗣被告於八十三年八月一日擔任該鄉鄉民代表會主席，八十四年六月八日晚上十時許，實久公司負責人林哲雄與其合夥人李炳松至新竹縣北埔鄉○○路十六號被告所開設之隆源餅行兼住宅，主動請求被告幫忙，央求被告於主持代表會時，能提案並議決讓實久公司恢復上開工程，交由鄉公所執行，並期約「新台幣（下同）二百萬元之賄款，其中一百萬元行賄鄉長，五十萬元由被告收受，餘由被告轉交其同派代表均分」，被告竟對於非主管之事務，利用職權圖利之犯意應允之，李炳松並將當日已籌得之現金一百萬元交予被告收下。嗣李炳松僅再籌得五十萬元，並於同年月十三日晚上十時許，再與林哲雄二人前往被告上開住宅，將五十萬元交付予被告。被告收受前述一百五十萬元後，乃囑林哲雄以實久公司名義向代表會書寫陳情函，由其在鄉民代表會提案俾能依上開約定以達復工之目的。嗣被告雖未將上開賄款轉交鄉長及其他代表，惟於八十四年七月二十八日代表會議時，商請不知上情之代表林仁發提出回復大林橋至南埔橋段河川內原狀，剷平河床凸起處，會中提出疏濬示範區之構想，並議決請鄉公所採納，意圖使鄉公所先行同意其他廠商復工，並據此示範區模式取得鄉民認同後，逐步達成使實久公司陸續復工等目的。被告又於八十四年十月十四日受理實久公司復工之陳情書，並提交至代表會討論，經議決請鄉公所依據原訂立契約條款，與請願人協調辦理，並將處理情形函知代表會。惟鄉公所始終不同意復工，被告亦未退還上開賄款。林哲雄、李炳松始於八十五年四月十六日前往法務部調查局台北市調查處檢舉上情。被告經約談到案後，自動提出該一百五十萬元，並於偵查中自白而查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權圖利罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定，予以無罪之諭知，不得以其行為雖不符裁判時法所定之犯罪構成要件，但卻與行為時法規定之犯罪構成要件該當，而置裁判時法於不論，逕依行為時法予以處罰。本件被告行為後，貪污治罪條例業經於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正，其第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件，並自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利」，修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，再修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」

，同時刪除該條款關於圖利未遂犯之處罰。則被告行為後，貪污治罪條例既經二次修正，其第六條第一項第五款圖利罪之犯罪構成要件並經限縮，依上開說明，本件自應先審酌被告之行為，是否均該當於行為時法、中間法及裁判時法所定之犯罪構成要件，必其行為無論依行為時法、中間法，或裁判時法均應予處罰，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。原判決既謂「本件因鄉公所始終不允許復工，故並無圖利因而使（被告）自己或他人獲益之事實，顯不該當九十年十一月七日修正之構成要件」云云，如若屬實，則被告之行為，縱依行為時法及中間法均應成立犯罪，但與裁判時法所定之犯罪構成要件既已不該當，即應屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，而應予免訴之諭知。乃原審未見及此，竟又就行為時法及中間法予以比較適用行為時法予以處罰（原判決第十五頁第六行至第九行），於法已難謂合。況原判決一面謂「被告並無圖利因而使自己獲得利益」，一面又以被告收受之該一百五十萬元係其犯圖利罪所得財物，而予諭知沒收（原判決第十六頁第九、十行），證據理由，亦屬矛盾。㈡、貪污治罪條例第四條至第六條第一項第三款，就公務員之各種貪污行為分別為列舉之規定後，又於第六條第一項第四款及第五款對於主管或非主管之事務圖利罪，為概括之規定。則其圖利行為，自以不合於該條例各條款特別規定者，始有其適用。如其圖利行為，已合於其他規定者，即應依各該規定處罰。而鄉（鎮、市）民代表會之職權，依台灣省鄉鎮市民代表會組織規程第十九條第一項規定為議決鄉（鎮、市）規約、預算、臨時課稅、財產之處分、鄉公所組織規程及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法規或省、縣自治法規賦予之職權等項，是鄉（鎮、市）民代表固僅得在代表會內集體行使職權，不得在代表會外單獨行使，然其在代表會內參與提案或人民請願案之審查、討論及表決，即屬其職務上之行為，如其對於職務上之行為收受賄賂，即應成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，無適用同條例第六條第一項第四款或第五款圖利罪予以處罰之餘地。原判決既認定被告為新竹縣北埔鄉鄉民代表會主席，主持代表會議決提案及人民請願案為其職權，乃竟與實久公司負責人林哲雄及其合夥人李炳松期約並收受二人送交之賄款，應允於主持代表會時提案並議決讓實久公司恢復工程及載離砂石，而「商請代表林仁發提出回復大林橋至南埔橋段河川內原狀，剷平河床凸起處，會中提出疏濬示範區之構想，並議決請鄉公所採納，其意是要鄉公所先同意其他廠商復工，並據此示範區模式取得鄉民認同後，逐步達成使實久公司分段陸續復工之目的，並於八十四年十月十四日受理實久公司復工之陳情，且提交代表會討論，經議決請鄉公所依據原訂契約條款，與請願人協調辦理，及將處理情形函知代表會」等情，倘屬不虛，則被告之主持鄉民代表會，將鄉民代表之提案及人民請願案提交代表會討論作成決議，送請鄉公所與請願人協調辦理，自係在其職務範圍內所應為或得為之行為，乃其對於職務上之行為期約進而收受賄賂，所為似符貪污治罪條例第五條第三款之犯罪構成要件，應適用該條款予以處罰，原判決變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第五款予以論處，適用法則，亦有未當。㈢、被告始終否認有期約及收受賄款之意思，一再辯稱：林哲雄交錢予伊時，伊即表示不能收，二人曾三度推來推去，後來林哲雄硬將錢留下，很快上車走了，嗣後伊曾多次打電話要林哲雄前來取回（偵查卷第十七頁、第八十頁，第一審卷第一０七頁，原審更㈡卷第一四一頁、第一五六頁、第一五七頁，原審更㈢卷第十六頁、第十七頁、第一九四頁）。而依卷內資料，本件賄款據林哲雄供稱係其主動賄送，並非出於被告之要求（調查卷第九頁反面，原審更㈡卷第一四０頁），林哲雄復證稱：「……後來我的股東就建議我們送一點錢去，我才與李炳松一起去找主席（被告），錢是李炳松拿出來的，……過幾天主席（被告）有打電話給我要把錢拿回去，……」、「（我們拿錢給甲○○時）甲○○有說我們錢不要放在他那裡，……」、「甲○○有打電話要我把錢拿回去，我們走後當天他就有打了，後來過了幾天，他也有打電話給我」等語（原審更㈡卷第一三九頁、第一四０頁、第一四二頁），參諸李炳松等人於八十五年一月間與被告商談並暗中錄音當時，被告猶有退款之表示（見調查卷第九十四頁至第一００頁錄音譯文，按被告主張當時其曾明確表示退款，但該部分之錄音已被洗掉，見同卷第五十九頁）等情綜合而觀，被告當時有無期約及收受該賄款之意思？尚非無疑。實情為何？於被告之利益有重大關係，本院前次發回意旨即指應詳予查明，原審仍未根究明白，對上開有利於被告之證據，何以不足採信，理由內亦未置一詞，致原有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違法瑕疵，依然存在。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭