最高法院九十二年度台上字第六九０二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九０二號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

在

即被告

丙○○

即被告

十二樓

在押

右　一　人

選任辯護人　江東原律師

上　訴　人

即右一被告

之　配　偶　己○○

二樓

上　訴　人

即　被　告　庚○○

（另案在台灣台北監獄執行中）

戊○○

（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）

丁○○

在押

甲○○

右　一　人

選任辯護人　呂沐基律師

右上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二十六

日第二審判決（九十二年度上訴字第五四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署

九十一年度偵字第九一三二、一二三八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分及庚○○強盜部分之科刑判決，改判仍論處被告乙○○、丙○○、丁○○以共同加重強盜及共同未經許可持有手槍罪刑；論處被告庚○○以共同加重強盜罪刑（庚○○共同未經許可持有手槍經原審判刑部分，因未據上訴業已確定）；論處被告甲○○以共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。

惟按：㈠、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無重要關係者，事實審法院固可予以駁回，毋庸為無益之調查。若於事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查職責，踐行調查之程序。本件關於強盜部分，原判決係認定：被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○與共犯楊川億（第一審法院另案審理）等五人，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，施強暴、脅迫致使被害人黃光銘不能抗拒，命其自提款機提領現金新台幣九萬元交付等情。而以被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○等人與共犯楊川億辯稱：被害人黃光銘積欠楊川億金錢未還，本件係起因於債務糾紛，伊等並無不法所有之意圖等語，為卸責之詞，不予採信。然依卷內資料，被告丙○○、乙○○於檢察官偵查中，即以：被害人黃光銘於本件事發之後，曾商請台北縣警察局板橋分局江翠派出所副主管張炎輝協調雙方之債務糾紛，張炎輝又透過郭國堂居間聯絡處理，足見黃光銘確與共犯楊川億之間存有債務糾紛等詞置辯，並請求傳訊證人張炎輝及郭國堂以證明上開情事（見偵字第九一三二號卷第八十九至九十頁）。又查被害人黃光銘於原審調查時亦供稱：「是的（我有請警察局主管去找丙○○等人協調），我是請他們已經向我拿錢了，不要再來找我。沒有當面談話，我會找警察，是因為該警員也認識丙○○」等語（見原審卷

㈡第一一九頁）。因刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，即與強盜罪之構成要件有間。縱其行為違法而具備其他罪之構成要件，亦僅能論以該其他罪名，要不成立強盜罪。是被害人黃光銘與被告丙○○或共犯楊川億之間是否確有債之關係存在？其要求警局主管出面協調何事？其所指警局主管究係何人？凡此與被告乙○○、丙○○、丁○○、庚○○應否成立強盜罪責至有關聯之重要事實，既仍有疑義而欠明瞭，自有究明之必要。原審對於此項被告聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內說明無調查必要之理由，非無調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件關於被害人林毓智被害部分，原判決於事實欄認定：被告丁○○夥同楊川億、乙○○、庚○○、戊○○及江政龍（經第一審判刑確定）等人，於民國九十一年四月十九日晚上七時許，共同持槍在台北縣土城市○○路與裕民路口附近，強押林毓智至台北縣板橋市○○○路一００巷十六號空屋內（位於南雅夜市附近），並與甲○○及吳俊憲、簡伯陽（以上二人均經第一審判刑確定）共同毆打並持槍射擊林毓智成傷後，又將林毓智及另二名被害人即吳俊宏、林宜泓強押載往同市○○路十五巷七之一號丙○○之公司等情。係以被害人林毓智於第一審調查時之指訴為其主要憑據之一（見原判決第十一頁末二行至第十二頁第十行、第二十六頁）。然查被害人林毓智於第一審法院指認被告丁○○後，係稱：「在莒光路時，我有看到他（指丁○○），之前，在南雅夜市沒有看到他，他好像是從南雅夜市○○○○路開車那位……」等語（見第一審卷㈠第二二六頁），並未供及被告丁○○曾參與持槍將其自台北縣土城市強押至前揭台北縣板橋市○○○路一００巷十六號空屋，並在該屋內毆打及持槍射擊其成傷等部分之犯行，被告丁○○既亦否認此部分之犯罪，則真相究竟如何？

顯然仍待釐清。原審未詳加調查說明，遽為上開認定，難謂適法。㈢、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件關於未經許可持有手槍部分，原判決認被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人係犯共同未經許可持有手槍、子彈，及連續以非法方法剝奪人之行動自由、連續傷害等罪，依想像競合犯、連續犯及牽連犯等規定，從一重之共同未經許可持有手槍罪處斷（見原判決第四十五至四十六頁，理由四）。經查有關上開傷害部分，檢察官係以各該被告持槍射擊被害人吳俊宏、林毓智、陳建宏、董澤志等人，涉犯連續殺人未遂罪嫌起訴，原判決則認各該被告祇有傷害之犯意，僅成立連續傷害之罪名云云，因二者之社會基礎事實相同，應屬變更起訴法條之範疇，原判決未說明其得變更起訴法條之依據，逕行改依連續傷害論罪，於法已有未合；且於理由內另又說明檢察官起訴殺人未遂部分，不能證明各該被告犯罪，因而不另為無罪之諭知等旨（見原判決第四十七至四十八頁，理由五之㈡、㈢），亦有違誤。㈣、告訴乃論之罪，告訴人之告訴，須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，始足當之。本件關於原判決認定被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人持槍射擊被害人吳俊宏右小腿、射擊被害人陳建宏之兩側小腿成傷，牽連觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，按諸同法第二百八十七條之規定須告訴乃論。然依卷內資料，被害人吳俊宏於警訊時陳稱：「我怕遭人報復，以致我生命受到危險，我不願指認槍擊及毆打我之嫌犯」等語，似未表示希望訴追之意思（見警卷第一三０頁背面）；被害人陳建宏於警員據報至其就醫之醫院（國立台灣大學醫學院附設醫院急診室）製作筆錄時，亦未提出告訴（見警卷第一二一至一二二頁），且於偵查中並未經檢察官傳訊，是被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等人對該二被害人傷害部分是否已有合法之告訴？又衡諸被告等所為，究僅有普通傷害之故意，抑有重傷害之故意？均有研求之餘地。原審未詳予審認，遽行判決，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分及庚○○強盜部分有撤銷發回之原因。

上駁回部分（即戊○○部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服原審論處其以共同未經許可，無故持有手槍罪刑之判決，於九十二年九月八日提起上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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