最高法院九十二年度台上字第六九九三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九九三號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月三十

一日第二審判決（八十九年度上訴字第三六九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢

察署八十八年度偵字第二０八三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：伊從未販賣安非他命予吳榮烟，曾與劉銘鎮一起合資購買安非他命施用，但未販賣或拿安非他命予劉銘鎮施用，警詢筆錄係警方在夜間詢問時所製作，應無證據能力，不得作為論罪科刑之依據云云，認係飾詞卸責，吳榮烟、劉冠宏嗣後翻異前詞，否認有向上訴人購買安非他命，為迴護之詞，均不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑五年）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：上訴人與證人吳榮烟、劉冠宏、陳惠真及黃旭東之警詢筆錄均係夜間違法製作，故上訴人之警詢自白是否出於任意性，有待調查，原審未先行調查，即採為論罪之依據，與刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定有違；吳榮烟、劉冠宏嗣後所為有利於上訴人之證言，原判決均捨而不採，徒以案重初供為由，專採警員違法製作之警詢筆錄，而未說明依何經驗法則或論理法則，亦與同法第一百五十五條規定相違；上訴人與吳榮烟之警詢筆錄，有關時間、積欠款項次數、案發日吳榮烟身上新台幣五百元之用途等，二人所供並不一致，原判決理由載曰二人之警詢筆錄供述無訛，有判決理由矛盾、不備之違法；本件除劉冠宏之警詢筆錄外，並無其他補強證據，該警詢筆錄又與事實不符，亦屬判決理由不備云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內說明認定其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敘明上訴人與吳榮烟、劉冠宏、陳惠真、黃旭東及李天龍因不同意在夜間接受警員詢問，警詢筆錄係至日間始行製作，應有證據能力之依據與其理由，顯無上訴意旨所指違法情事。次查原判決認定上訴人販賣安非他命，尚以吳榮烟、劉冠宏之證言及扣案安非他命、分裝袋、電子秤暨分裝用吸管等物為其佐證，並非僅以上訴人之警詢自白為唯一證據。上訴人與吳榮烟、劉冠宏所供買賣安非他命之情節，細節雖略有差異，然關於基本事實之證述，則相一致，原審本於職權予以採信，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不得任意指摘而據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係徒憑己意，為單純之事實上爭執，或係對原審採證認事之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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