最高法院九十二年度台上字第七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳石山

右上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年七月二

十五日第二審判決（九十一年度上訴字第一二八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院

檢察署八十八年度偵字第七八六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：一、上訴人甲○○為高中在學學生，綽號「阿勇」，自民國八十七年四月間起，即加入以綽號「竹東小銘」之陳福銘為首，成員有陳佳政、古明森、崔國基、葉瑋中、葉基宏（綽號「雞仔」）、徐仁帥（綽號「阿帥」）、杜世欽（綽號「小杜」）、沈俊橋、范晉豐（綽號「阿豐」）（以上十人均另案審理）等人所組成之幫派組織，並經常群聚於新竹縣竹東鎮○○路一一二號二樓陳福銘所開設之「太陽與海」ＰＵＢ店，做為彼此聯絡聚集之場所，並以從事暴力勒索商家保護費，及開設職業賭場為該幫派之主要犯罪。甲○○自八十八年三月間起至同年七月二十二日陳福銘遭警逮捕之日止，與陳福銘、陳佳政等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意之聯絡，由陳福銘出面對設於新竹縣竹東鎮○○路○段一一五號四樓「茱麗葉」ＫＴＶ酒店店東、設於新竹縣竹東鎮○○街一三九號「全家蜜」ＫＴＶ酒店店東，以要負責保護該店安全不受滋擾為藉口，連續向各該店店東要求收取「保護費」事宜，甲○○則在接受陳福銘或陳福銘之貼身手下陳佳政之指令後，即與其他組織成員葉基宏、葉瑋中、崔國基、古明森、沈俊橋、徐仁帥、范晉豐及其他姓名年籍不詳之「小朱」等人十數人至二十餘人不等，到場壯大聲勢，使前述商家產生心裡脅迫、或對稍有不從者，施以毆打店東、砸店、佔據店內營業場所趕走客人之暴力性恐嚇手段，達到每月欲固定強行收取保護費或提高保護費之目的。陳福銘等以此方法自八十八年四月間起至七月間止計四個月期間，收得「茱麗葉」ＫＴＶ店所交付之新台幣（下同）四十餘萬元之現金，自同年五月間起至七月止，收得「全家蜜」ＫＴＶ店所交付至少七萬餘元之現金。該犯罪組織較具體之常習性強脅犯行如下：（一）於八十八年三月間起，由陳福銘多次率其手下崔國基、杜世欽、葉基宏、徐仁帥等每次約三至五人不等，先至甫於同年三月十日開幕之「茱麗葉」ＫＴＶ店表示要收取該店七分之一之利潤充作保護費，介入經營，如有不從，即要率眾前來砸店鬧事、趕客人，嗣陳福銘果於四月初率眾十餘人前至該店鬧事趕客人，該店店東只得屈從而交付。至六月上旬，陳福銘認該店所繳保護費過少要求提高，再度率領崔國基、徐仁帥、杜世欽、葉基宏、甲○○及其他姓名年籍不詳之十數人幫眾至該店鬧事，趕走客人，使之無法營業。迄至六月二十九日晚上，陳福銘因認該店店東之一柯勝明有不從之意，且態度不好，又率甫於同年六月十五日自台灣新竹看守所出所之陳佳政及另一名年籍姓名不詳之小弟至該店毆打柯勝明成傷（未據告訴）。（二）於八十八年五月七日「全家蜜」ＫＴＶ店甫開幕之第二天，陳福銘為達強索保護費之目的，即率杜世欽、徐仁帥、葉基宏、綽號「小朱」及其他姓名年籍資料不詳之幫眾十餘人至該店砸店示威（毀損部分未據告訴），並要求該店交付五分之一營業利潤作為保護費用，致使該店店東不得已允諾交付當月之保護費三萬餘元之財物。嗣「全家蜜」ＫＴＶ店因不勝陳福銘之暴力威脅，於當月底將該店暫告關閉。迨至六月上旬再重新開幕，詎陳福銘竟再度於六月下旬，率其手下陳佳政、甲○○、沈俊橋、徐仁帥、杜世欽、古明森、葉基宏等人至該店砸店鬧事，脅迫店東要求提高保護費用並改以每半月結帳一次之方式。至七月間該店並再交付四萬三千元之保護費予陳福銘。而陳福銘於上述期間，亦每每派其前述手下葉瑋中等人，以二、三人為伍，至該店內監視店內營業之情形。二、陳福銘另於八十八年五月初，在新竹縣竹東鎮○○路○段二三五之一號八樓「羅馬」大廈內，與甲○○、崔國基、范晉豐、徐仁帥、杜世欽、葉基宏等人，於八十八年六月中旬以後，再加入古明森、沈俊橋、葉瑋中等人基於營利供給賭博場所之概括犯意聯絡，以每輸贏三千元為單位抽頭一百元之營利方法，連續在上址以麻將牌比大小俗稱「推筒子」之玩法，開設職業性賭場，供特定之賭客賭博財物。並由甲○○、崔國基負責在場內收帳、發牌等工作；范晉豐及甲○○亦兼接待賭客工作；對於積欠賭債之賭客，則另由陳佳政率領或由其聯絡徐仁帥、杜世欽、葉基宏、范晉豐、沈俊橋、甲○○、古明森、葉瑋中等人，以砸玻璃、砸車子（毀損部分均未據告訴）之強暴脅迫手段，從事賭債催討工作，計有三、四次之多。陳福銘則不定時交付數千元予其手下花用，或對於賭場中負責清帳者給予一日報酬一萬元、給予從事場內招待服務之兄弟一日四至五千元之報酬。迨於八十八年七月二十二日凌晨三時三十五分許，陳福銘駕駛自小客車行駛於國道中山高速公路北上路段，當其駛至北上一一六公里處，為埋伏之員警當場實施拘提到案，並循線查獲甲○○等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以參與犯罪組織罪，判處有期徒刑壹年陸月，固非無見。

惟查：㈠判決不適用法則者，為違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十八條規定自明。又犯組織犯罪防制條例第三條第一項之罪者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，其期間為三年，同條例第三條第三項前段亦有明文，故凡犯同條例第三條第一項之罪，而應受科刑判決者，法院即應同時諭知保安處分，而無自由裁酌之餘地。原判決既認上訴人參與犯罪組織，並依該條例第三條第一項後段論處上訴人有期徒刑壹年陸月，自應依同條第三項前段規定同時諭知「應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作，其期間為三年」，乃原判決漏未諭知，已有判決不適用法則之違法。㈡按犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一，組織犯罪防制條例第五條定有明文。

原判決既認上訴人所為係犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪、刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪及刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪，所犯三罪應依牽連犯之例，從一重處斷，卻未依上開規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違誤。㈢組織犯罪防制條例第十二條第一項規定「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

。原判決認定上訴人有參與以陳福銘為首之犯罪組織行為，係採用證人Ａ１至Ａ４等人之證言資為不利上訴人之證據之一（原判決第五至八頁），惟依本案卷內資料，並未見訊問上開秘密證人之筆錄，則其供述之內容為何，已屬不明；況該訊問證人之筆錄，是否在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，更攸關其證據能力之有無，原判決未予說明，即逕以前揭秘密證人之證言，採為有罪判決之基礎，自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭