最高法院九十二年度台上字第七○七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七○七二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　衖二號

右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月五日第二審判決

（九十二年度上訴字第一二一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵

字第二○八七六號、第二一一四九號、九十一年度偵字第八○○號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年九月十五日前之某日下午三時許，夥同張常安及綽號「阿德」之不詳姓名成年男子，共同前往董雲發（下或稱董某）位於桃園縣龍潭鄉○○路一八七巷四十四號八樓之住處，利用董某與溫仁海等人常在該處打麻將之機會，向董某索討新台幣（下同）四、五萬元之「保護費」，並恫稱如不交付，即將屋內物品砸毀等語，致董某心生畏懼而交付一萬元（以上恐嚇取財部分業經原審判刑確定）。上訴人與張常安及綽號「阿德」者又共同意圖為自己不法之所有，於同年十月十九日夜間十時許，再至董某住處索討「保護費」，因董某拒絕付款，張常安乃將上訴人先前交付不具殺傷力之金屬玩具手槍一支掏出，抵住董某頭部太陽穴，致使董某不能抗拒而交付張常安二千元。上訴人與綽號「阿德」者又共同將董某置於房間內之五千元、行動電話（摩托羅拉廠牌）一支及電動遊樂器一台取走；董某之妻陳素來及友人溫仁海等人見狀，仍任由上訴人、張常安與綽號「阿德」者離去等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，結夥三人，攜帶凶器於夜間侵入住宅，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物（累犯）罪刑。已敘明右揭事實，業據上訴人於警詢時坦承不諱，核與共犯張常安、被害人董雲發及證人陳素來、溫仁海等人供證情節相符，並有董某簽具之贓物領據、被盜行動電話遭撥打費用之帳單及電話通聯記錄各一份在卷可稽，復有前述玩具手槍一支扣案可資佐證。而該玩具手槍一支經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認不具殺傷力，亦有該局刑鑑字第二三○三四七號鑑驗通知書一份附卷可憑。又上開玩具手槍雖不具有殺傷力，但其結構屬金屬材質，若持以敲擊人體，足以使人受傷，應認對人體安全已構成威脅而屬於凶器之一種。再上訴人夥同張常安及綽號「阿德」者共三人，攜帶上述玩具手槍於夜間侵入董某住宅，並以該玩具手槍指向董某頭部太陽穴，迫令其交付財物，並強取其財物，自足以使董某心生畏懼，而陷於不能抗拒之程度，是上訴人所為自應論以強盜罪；而其所犯強盜罪具有刑法第三百二十一條第一款、第三款、第四款之加重情形，應依修正前刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論科，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人雖否認強盜，辯稱伊僅在外把風，並未進入屋內，亦未強取董某之財物，張常安持手槍指抵董某之事，與伊無涉，其應僅成立恐嚇取財罪云云。惟上訴人於案發當時確已進入董宅實施強盜行為，已據上訴人在警詢時供承不諱，並經董某及證人溫仁海、陳素來在警詢及偵查中一致供證在卷；且董某夫妻與上訴人熟識，亦據上訴人供明在卷，彼等自無誤認或誣陷上訴人之虞，所述應堪採信；上訴人辯稱未進入董宅強盜一節，自難憑採。又上訴人夥同張常安等人原先之目的雖係向董某索財，但被董某拒絕後，張常安乃以上訴人預先交付之玩具手槍抵指董某太陽穴，使其不能抗拒而交付二千元，可見彼等原先恐嚇取財之犯意已因董某拒絕付款而轉變為強盜之犯意，自應成立強盜罪，而不能僅依恐嚇取財罪論擬。而張常安持槍指抵董某頭部時，上訴人在場既未阻止，猶與綽號「阿德」者進入房間取走現金五千元、行動電話及電動遊樂器等財物，事後又朋分贓款花用，電動遊樂器亦在上訴人家中被查獲，足見上訴人與張常安及綽號「阿德」者三人對於本件強盜犯行，彼此互有犯意之聯絡及行為之分擔，自應成立共同正犯。是原判決就上訴人前揭所辯如何係避就卸責之詞，而不足採信；而董某夫妻因與上訴人及其父熟識，渠等嗣後改稱當時未看見上訴人在場云云，如何係事後迴護之詞，亦不足資為有利之認定；以及本件事證已臻明確，上訴人聲請測謊如何亦無必要等情，均於理由內一一詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由矛盾或採證違反證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：原審未查明實情，徒憑董某夫妻片面瑕疵之指訴，遽予論科，自有不當。又原判決認定上訴人與綽號「阿德」者共同取走董某之五千元，理由內卻說明上訴人一人將該五千元取走，顯有矛盾。再本件查扣之玩具手槍既不具有殺傷力，對人體即無危害，自不能認屬刑法上之「兇器」。又董某夫妻事後於原審已改為有利於伊之證述，原判決竟認係迴護之詞，而不予採信，亦有違誤。再原審未調取現場監視錄影帶及傳訊該處警衛管理員，以查明伊究竟有無進入董宅強盜，遽行判決，亦有欠周延。此外，原判決論科之恐嚇取財罪與加重強盜罪有牽連犯關係，為裁判上一罪，既經其一併提起上訴，第三審法院自應就該恐嚇取財罪部分一併判決云云。

惟查，證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。查原判決認定上訴人有前揭強盜犯行，除依憑董某夫妻之指訴外，並參酌上訴人在警詢之自白、共犯張常安、證人溫仁海之陳述暨前述玩具手槍、贓物領據、電話費帳單及電話通聯記錄等證據資料，而綜合予以認定，並非單憑董某夫妻之指訴而認定其犯行。且董某夫妻嗣後雖改稱並未見上訴人在場，而為其有利之陳述，但原判決對於該部分證詞，已說明其取捨之理由綦詳，經核並無違誤。上訴意旨並未具體指陳原判決此項採證認事職權之行使有如何違背法令之情形，而徒憑己意，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人與綽號「阿德」者二人共同取走董某之五千元，其理由雖僅說明上訴人取走該五千元等旨，而未詳細說明係上訴人與綽號「阿德」者共同取走該五千元，惟此僅係文字敘述之簡略，並不影響上訴人強盜該五千元事實之認定。又原審依憑被害人董某夫妻及證人溫仁海在警詢及偵查中之指訴，既已足資證明上訴人有進入董宅強盜之事實，縱未再調取現場監視錄影帶及傳訊該處警衛管理員，亦與判決結果無影響，上訴意旨執前述無關判決結果之枝節問題而指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。再本件查扣之玩具手槍雖不具有殺傷力，但經鑑定結果，其外型酷似真槍，一般人難辨其真假，在客觀上自足以對人之自由及安全構成重大威脅；且其結構屬金屬材質，若持以敲擊人之身體要害，亦足以使人受傷，自應認屬凶器之一種。上訴意旨僅以該槍實際上未具有殺傷力，而認非屬兇器，自非可取。此外，本件起訴意旨與原判決均認定上訴人先前至董宅所犯之恐嚇取財罪與其本案所犯之強盜罪，二罪之罪名不同，行為互殊，應予分論併罰。且依原判決事實欄之記載，該二罪之間並無方法結果之牽連關係，亦無其他裁判上一罪之關係，上訴意旨謂該二罪之間有牽連犯關係，為裁判上一罪，亦屬誤解。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫指為違法，且仍就無關判決結果之枝節問題徒事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人雖併對原判決關於恐嚇取財罪部分提起第三審上訴，但該部分之罪係屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得提起第三審上訴之案件，業經原審法院於九十二年十月三十一日，以裁定將該部分之上訴駁回確定在案（見原審卷第二八六頁、第二八八頁）。是該部分之上訴既經原審法院以裁定駁回確定，本院自無庸再就該部分予以判決，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｂ