最高法院九十二年度台上字第七四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第七四二七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民

國八十九年六月七日第二審判決（八十八年度上訴字第一八七○號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二六三○九號、八十八年度偵字第一○四九號

、第二三六七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人李家昌於檢察官偵查中已指述共犯鄭銘富拿著槍從車上下來說：「幹你娘，讓你死」，原判決竟以其嗣於第一審改稱：「鄭銘富開槍前並沒有說任何話，開槍後他們也沒有說任何話就走了」，而認李家昌所述不一，故無法認定被告甲○○有殺人犯意，其採證已違背經驗法則。又第一審判決參酌被告坦承本案發生地之慈惠堂附近很暗，證人賴鳳林亦證稱該處夜間人車罕至，因認苟非李家昌奮力爬至道路旁求救，將因流血致死，顯見被告等下手之初即有殺人之犯意，其採證認事與經驗、論理法則無違。原判決卻徒以被告槍擊李家昌之腿部非人體要害，且李家昌受害處所附近深夜有營業之小吃攤，即捨棄前開被告及證人賴鳳林之供證不採，亦未說明理由，自有採證與事實不符及判決理由不備之違法。㈡、被告等持槍朝李家昌之左、右大腿各開一槍，足以使李家昌之雙腿殘廢，自為被告等所明知，縱然李家昌之大腿機能未毀敗，被告等仍無解重傷未遂之罪責，原判決對此未予查明，復未說明其理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈢、原判決事實認定「甲○○並出面代為與安排偷渡之人聯繫，鄭銘富、李政峰、邱有義三人（下稱鄭銘富等人，均為共犯，且皆通緝中）乃得以乘機自台東縣海岸偷渡出境」，卻未說明被告是否另觸犯國家安全法第六條第一項之未經許可出境之幫助犯，並有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈣、被告之犯行對治安危害甚大，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣付強制工作，亦有適用法則不當之違法。㈤、原審變更檢察官起訴認被告涉犯殺人未遂罪之法條，改判論處被告普通傷害罪，卻未於審判期日踐行告知被告有犯傷害李家昌之犯嫌，自屬違法云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯、牽連犯從一重改判論處被告以共同未經許可，持有手槍罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認犯罪，辯稱：當天伊被載往蔡憲明住處前，尚不知鄭銘富等人將強押李家昌，更不知鄭銘富持有槍枝，待伊發現鄭銘富持有槍枝時，伊因害怕不得已乃受命開車，與鄭銘富等人實無妨害自由之犯意聯絡及行為分擔。嗣李家昌被押到車上至槍擊地點，伊仍僅奉命開車，至於鄭銘富與李家昌有何恩怨，實非伊所能過問，伊亦未曾聽聞鄭銘富將對李家昌開槍，伊係聽到二聲槍響後，始知槍傷之事實，伊並未與鄭銘富就殺人及持有槍枝部分有犯意聯絡及行為分擔。再鄭銘富只係因台中縣大甲鎮鎮瀾宮董事長改選事件與李家昌發生糾紛，其有無致李家昌於死之決心已有疑義，苟鄭銘富有致李家昌於死之犯意，在近距離開槍下，直接射擊李家昌頭部、胸部等要害即足以斃命，何以僅對其左、右大腿各開一槍，故鄭銘富顯無致李家昌於死地之決心，而僅係警告恐嚇之意，是伊亦絕無與鄭銘富有共同殺人之犯意云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決係以李家昌自大甲鎮遭被告等押往苗栗縣苑裡鎮慈惠堂廣場，雖由鄭銘富持九○手槍在李家昌前面一公尺處，槍擊其左、右腿部各一槍，致李家昌受有兩側大腿槍彈貫穿傷。但腿部並非人體要害，若鄭銘富等人有致李家昌於死之意思，在李家昌無從抗拒之狀況下，自可朝李家昌之要害部位射擊，何以卻只朝李家昌非致命要害之腿部射擊，且僅在左右腿各開一槍。另依證人賴鳳林在警訊及第一審調查時之所證，雖可認鄭銘富等人槍擊李家昌之處所，係在鄉下人車較少之地方，但該處附近深夜既有營業之小吃攤，李家昌於受傷之後，自可輕易央人送醫急救，又若鄭銘富等人有致李家昌於死之犯意，當可找遠離道路且無人居住之處所，直接槍擊李家昌。因認鄭銘富等人槍擊李家昌，當只在恐嚇示威，並無殺人取命之犯意。復以李家昌於檢察官偵訊時雖曾陳稱：「鄭銘富拿著槍從車上下來，說幹你娘！讓你死！」云云，惟其嗣於第一審審理時，已改稱：「開槍前並沒有說任何話，開槍後他們也沒有說任何話就走了」，前後所述不一，故難認鄭銘富有出言欲讓李家昌死之行為，即縱認鄭銘富有此言語，亦為一般人於爭吵時之口頭禪，尚不得據此遽認定被告等有殺人犯意。再以保安處分之目的在於協助受處分人再社會化，並改善其潛在之危險性格，故有無宣付保安處分之必要，自應斟酌個案情節，尤應衡量行為人所為犯罪行為之嚴重性、危險性，暨其個人之性格傾向及改善之期待可能性。而被告係受鄭銘富之託，始參與犯罪，非起意首謀之人，且其於犯罪實施中，亦僅負責駕駛車輛，載送共犯及被害人，並未下手強押被害人，亦未自行持有槍械，犯罪情節較輕，其經執行所宣告之刑後，應足以促其醒悟，改過遷善，故認無諭知被告強制工作之必要，原判決已詳為說明，況槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，已於九十年十一月十四日刪除。上訴意旨㈠謂：原判決捨棄證人賴鳳林前開之供述不採，復未說明理由，有理由不備之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。另上訴意旨㈣及上訴意旨㈠之其他指摘，則係徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、公訴意旨既未認被告涉有重傷害未遂及幫助犯國家安全法第六條第一項之未經許可出境等罪嫌，且原判決已依卷內證據明確認定被告係牽連犯普通傷害罪行，另原判決事實欄雖記載被告曾代鄭銘富等人出面與安排偷渡之人聯繫，使鄭銘富等人得以乘機自台東縣海岸偷渡出境等情，但依原判決事實欄所載內容綜合觀之，實難認被告該項行為與其本件所犯之未經許可持有槍彈、妨害自由、普通傷害等罪間有實質或裁判上一罪之關係，故原判決理由未就被告是否涉犯重傷害未遂罪予以說明，或對被告有否幫助鄭銘富等人犯國家安全法第六條第一項之未經許可出境罪部分併予以判決，核均無違誤。雖原判決事實欄贅述被告出面代鄭銘富等人與安排偷渡之人聯繫等情，然此於原判決本旨無違；又刑事訴訟法第九十五條第一款雖規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。但此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，然顯於判決結果無所影響，仍不得據為提起第三審上訴之正當理由。本件原審於審判期日或之前，雖未告知被告其涉有普通傷害罪嫌，有原審各次訊問、審判筆錄可稽，但原審於調查或審理中已就被告是否有於民國八十七年十一月二十三日晚上，與鄭銘富、邱有義搭乘車號Ｍ二∣五九四五號自用小客車，持手槍至台中縣大甲鎮○○路九十一號蔡憲明住處前，跟李政峰會合後，即由鄭銘富等人進入蔡憲明住處押出李家昌，並將李家昌押入上開車內，而由被告駕駛該車搭載鄭銘富等人及李家昌至苗栗縣苑裡鎮玉田里八鄰一一七號慈惠堂前廣場，再由李政峰、邱有義將李家昌押至該廣場上，而由鄭銘富持手槍朝李家昌之左、右大腿各射擊一槍等行為，訊問被告，而被告對此亦已抗辯否認有何犯行，辯稱：當日伊只是開車，至鄭銘富等人到蔡憲明住處作何事，伊不知道，伊亦不知鄭銘富等人有無持槍，或其等在慈惠堂前廣場將李家昌押下車係作何事，嗣伊有聽到槍聲，但伊也不知鄭銘富開槍是打李家昌或是恐嚇李家昌等語，有原審之訊問筆錄、審判筆錄在卷可證。是被告不論就被訴之殺人未遂抑或原審擬變更之普通傷害等罪嫌，已知所防禦，並已提出辯詞，且原審就被告應變更論處之普通傷害罪構成要件，亦已為實質之調查，故原審縱形式上未告知被告應變更之普通傷害罪名，然對被告防禦權之行使既無所妨礙，顯亦於原判決結果無所影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自均不得資為提起第三審上訴之理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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