最高法院九十二年度台非字第八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第八三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年七月三十日第一審

確定判決（九十年度易字第一八四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年

度偵字第五六八六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，此觀之刑法第七十四條規定甚明。亦即判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，至於是否執行，在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，有最高法院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例足資參照。本件被告甲○○前因妨害兵役案件，經台灣屏東地方法院於民國（下同）九十年四月十六日以九十年度潮簡字第二八號刑事簡易判決，判處有期徒刑叁月、緩刑貳年，同年五月十四日確定，有該案判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告所犯本件常業賭博罪，台灣高雄地方法院再於同年七月三十日以九十年度易字第一八四六號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決就此未予調查審認，於判處有期徒刑肆月，猶予宣告緩刑貳年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，始得宣告緩刑，此觀刑法第七十四條之規定自明。本件原判決認定：被告甲○○自八十九年七月一日起至九十年三月九日止，在高雄縣大寮鄉○○○○路八十二號「台灣巨蛋超商」公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機供不特定人賭博財物，每日營業額約新台幣二千元，並賴以為生等情，因而論處被告以賭博為常業，處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日之罪刑並諭知緩刑二年。然查被告前因妨害兵役案件，業經台灣屏東地方法院於九十年四月十六日以九十年度潮簡字第二八號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，並於同年五月十五日確定在案，有被告前案紀錄表及該刑事簡易判決附卷可稽，則被告所犯本件常業賭博罪，原法院於九十年七月三十日判決論處被告罪刑時，因不符緩刑條件，自不得宣告緩刑，詎原審疏未詳察及此，仍予宣告緩刑二年，該判決關於宣告緩刑部分，顯屬違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭