最高法院九十二年度台上字第一三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第一三三二號

上訴人

甲○○

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二日第二審判決（九

十一年度上訴字第五二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第

一一０五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑。已詳敘上訴人有施用毒品惡習，為解毒癮，乃意圖為自己不法所有，於民國八十九年十一月三十日下午四時三十分許，持其所有客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅之仿BERETTA 廠不具殺傷力之半自動玩具手槍一支，至台北市○○區○○路一段二號「陳森豐診所」內，自腰際掏出該玩具手槍，置放於掛號櫃台上，先向醫檢師徐美貞表示要打針，徐美貞心懼，不敢抗拒，讓其進入診療室，上訴人復令醫師謝碩為其施打具有安眠鎮定作用之管制藥品「VALIUM」針劑一劑，謝碩表示先吃藥即可，上訴人乃自腰際掏出玩具手槍，拉槍機脅稱：「大家好來好去」

、「有的話一切沒事」等語，至使謝碩不能抗拒，指示徐美貞為其施打「VALIUM」針劑一劑，徐美貞為上訴人打完針後，上訴人續要求另交付針劑十支，謝碩回稱只要拿服用之藥品即可，惟為上訴人所拒，再掏出玩具手槍強索「VALIUM」針劑十支，適為徐美貞轉告當地鄰長報警查獲，始未交付等情。係綜核上訴人之自白，被害人謝碩、徐美貞之指訴，照片、勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書暨扣案之玩具手槍等卷內資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：伊係依序掛號看病，並未施用強暴脅迫手段，因醫院不肯為其打針，一時氣憤始將槍放在櫃台前，未向醫生恐嚇，打完針後，想再買十支針劑，未付錢前即為警逮捕云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。本件上訴人行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統公布廢止，並於同日增訂、修正刑法相關條文，皆自九十一年二月一日起分別失效、生效。懲治盜匪條例尚未廢止前，為修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之原則，原應適用懲治盜匪條例論處，然懲治盜匪條例廢止，同時增修刑法強盜、擄人勒贖等相關條文，考其立法之目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，故懲治盜匪條例雖曰廢止，仍屬刑法第二條第一項法律之變更，自無因該條例之廢止而應適用修正前刑法之餘地。上訴人之盜匪行為，應就其行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法加以比較適用。至修正前之刑法相關條文，既不因上開條例之廢止而回復，亦非中間法，即無所謂比較適用中間法之問題。經比較懲治盜匪條例第五條第一項與修正後刑法第三百三十條第一項之規定，以修正後之刑法較有利於上訴人。原判決以上訴人攜帶兇器強盜，而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形，論處修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜既遂罪。其適用法則並無違誤。而刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。上訴人攜帶仿BERETTA 廠半自動玩具手槍強盜，經鑑定雖不具殺傷力，惟其外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣、槍管均為金屬材質，重達一公斤，在客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，原判決認屬刑法第三百二十一條第一項第三款規定之兇器，尤無不合。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。被害人謝碩、徐美貞對上訴人強盜之細節前後指述雖稍有出入，然其基本事實之陳述，與真實性無礙，原判決採為上訴人不利之證據，亦無悖乎證據法則。

至刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人聲請傳訊「陳森豐診所」之護士及報警之鄰長，並調閱監視錄影帶，證明被害人指述強盜之過程與事實有所出入云云。然本件之待證事項已臻明確，縱上訴人強盜之過程與被害人之指述略有出入，仍無解於其刑責之認定，上訴人聲請調查之證據，欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，復無違法之可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭