最高法院九十二年度台上字第二一九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一九二號

上訴人即被告

邱華

選任辯護人

　　上訴人即被告之兄　邱華興

右上訴人等因被告常業竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月九日第二

審判決 (九十一年度上訴字第二七七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十

年度偵緝字第五八○號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

邱華增上訴部分：本件原判決認定：上訴人即被告（下稱上訴人）邱華增曾於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月及六年六月；另於同年間因逃亡罪，經海軍陸戰隊第九十九師司令部判處有期徒刑二年四月；嗣經定其應執行刑為有期徒刑九年，於八十九年九月二十七日執行完畢。又意圖為自己不法之所有，以常業竊盜之犯意，或自行或與另案偵查之胡鯤鈺基於共同之犯意聯絡，自九十年四月六日起至九十一年一月二十七日止，駕駛租用之小貨車，先後十六次在台北縣之三芝鄉、三重市、五股鄉、板橋市、中和市、新莊市、蘆洲市及桃園縣之龜山鄉、蘆竹鄉等地點，竊取他人之財物，詳如原判決事實欄編號㈠至所示，其中編號㈠至㈡部分，係上訴人單獨犯罪；其餘編號㈢至部分，則為與胡鯤鈺共同犯罪等情。因而維持第一審論處上訴人共同以犯竊盜罪為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定，就被訴事實訊問被告並調查證據。又審判期日應由參與之法官始終出庭，如有更易者，應更新審判程序；且審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十二條第一項、第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新施行之謂。從而於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨，及依法就被訴之事實，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，即屬違法。查原審於九十一年十月三十一日辯論終結後，於同年十一月十四日再開辯論，嗣再定期於九十一年十二月二十六日審理，其第二次審判期日距第一次審判期日，已間隔至十五日以上；且參與審理之法官亦由蔡烱燉、李春地、鄧振球，更易為蔡烱燉、盧彥如、鄧振球，其中李春地已更易為盧彥如，依前揭規定自應更新審判程序，方為合法。惟依原審九十一年十二月二十六日審判筆錄記載，審判長僅諭知更新審理程序及命書記官朗讀前次筆錄，並未命第二審之上訴人即被告陳述上訴要旨，亦未就被訴之事實訊問上訴人，且採為判決基礎之證據，也未依法踐行調查證據之程序，即命辯論終結，逕行判決，其所踐行之訴訟程序自不合法。㈡有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，上訴人先後計竊盜十六次，其中編號㈠、㈡二次，係上訴人單獨犯罪，其餘編號

㈢至十四次，則為與胡鯤鈺共同犯罪。但於理由欄引用上訴人之自白採為證據時，係謂「我們共偷了大約三十件左右，大部分都是我和胡鯤鈺二人一起偷的，我的印象中只和吳進龍做過二、三次、和黃頌盛也是二、三件，因我是和胡鯤鈺較熟，所以大都是和胡鯤鈺一起偷，至少也有二、三十件以上」（見原判決第八面第八至十行）。

上訴人究係竊盜十六次或約三十次？上訴人除與胡鯤鈺共同竊盜外，是否併與吳進龍、黃頌盛共同竊盜？其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

邱華興上訴部分：按刑事案件之上訴權人，除當事人外，限於被告之法定代理人或配偶，始得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百四十五條定有明文，至於被告之兄，並無獨立上訴之權限。本件上訴人邱華興為被告邱華增之兄，並無得為被告之利益獨立上訴之權限，其竟以自己之名義為被告之利益獨立上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭