最高法院九十二年度台上字第二二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二二五三號

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

乙○○

上訴人

共 同 舒建中律師

選任辯護人

劉大新律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月

二十二日第二審判決（九十一年度上重訴字第四六號，起訴案號：台灣台北地方法院

檢察署九十年度偵字第一六０七六號、第一六八八六號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人丙○○前因重利案件，於民國八十五年間經台灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於八十八年九月三十日執行完畢。其於八十八年間曾經營超級市場，綽號「大咪」之上訴人丁○○為其雇員，二人竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，於不詳時、地向不詳年籍姓名之人販入數量不詳之海洛因，嗣於八十九年八月間，經張玉伶、張立錡（原名張垂寬）以0000000000號行動電話與化名「簡先生」之丙○○約定於台北縣板橋市○○路、實踐路口之超級商店前及同市○○路、重慶路口之超級商店前等處為交貨地點，及欲購買海洛因之數量、價格，由丙○○以每包新台幣（下同）二千元至五千元之價格，連續五次將重量不等之海洛因販賣予張玉伶及張立錡，其中一次並指示丁○○將賣出之海洛因交付張玉伶與張立錡，共計得款一萬六千元。另丙○○與丁○○又承前概括犯意聯絡與行為分擔，於同年九月二十五日上午九時許以同上方式與張玉伶、張立錡相約在板橋市○○路、實踐路口之超級商店前交貨，以七萬四千元之價格，將海洛因二包（淨重十五點八二公克）賣予張玉伶及張立錡，而張玉伶、張立錡因現金不足，乃由張立錡書立切結書，將其配偶所有而交其使用之車牌號碼九Ｇ∣二九一九號自用小客車質押予丙○○。嗣於同日下午三時許，張玉伶及張立錡在桃園縣龜山鄉○○路三十一號前，因施用毒品案件為警當場在張立錡身上扣得上開甫購得尚未施用之海洛因，經張玉伶及張立錡供出該毒品係向自稱「簡先生」者購得，警員乃於同年十月十一日下午提訊張玉伶與張立錡，由張立錡以上開行動電話聯絡丙○○佯予購買價值二千元之海洛因，及表示將償還先前賒欠之購毒款項七萬四千元以贖回上開自用小客車，二人相約於同日下午六時許在板橋市○○路、實踐路口之便利商店前交貨。丙○○即承前犯意，並與其子即上訴人乙○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，指示乙○○將海洛因一包（淨重零點一一公克）藏置於張立錡之上開自用小客車置物箱內，依約將該汽車駛往上址便利商店前等待張立錡前來取貨交款，經警於同日下午六時許，當場在上址便利商店前查獲乙○○，並在上開自用小客車置物箱內扣得丙○○擬售予張立錡之前述海洛因一包，並由乙○○帶同警方至板橋市○○路二三七號四樓丙○○與丁○○租處，當場拘獲丁○○，並扣得丙○○所有供量秤、分裝毒品之電子磅秤一個、分裝袋二大包及張立錡簽具之切結書一紙，丙○○則趁隙逃逸等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，就本部分改判仍各論處丙○○、丁○○以共同連續販賣第一級毒品（丙○○並論以累犯）罪刑，及論處乙○○以共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事審判採彈劾 (訴訟）主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判。所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言。故就單一性案件犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判，此即刑事訴訟法第二百六十七條規定之意旨。惟起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。本件檢察官起訴書係指訴乙○○與丙○○、甲○○、丁○○，及綽號「松錦」、「阿華」姓名不詳之人，基於共同犯意聯絡及行為分擔之概括犯意，自九十年間不詳之日起，共組販賣海洛因之集團。由丙○○、丁○○將海洛因交乙○○，再由乙○○於九十年四月二十八日連續販賣予綽號「阿火」等人，及由丙○○、丁○○將海洛因交予綽號「松錦」、「阿華」等人，於同日連續販賣予綽號「阿三」等人，另由丙○○、丁○○自行於九十年六月二日起至同年七月十三日止，連續販賣予綽號「阿生」等人。但原判決卻認不能證明乙○○有檢察官所指之上開犯行，然因檢察官認乙○○上開犯行與前述其經有罪判決部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知（見原判決第二十七頁第四行以下），則該部分即與未經起訴之乙○○於八十九年十月十一日下午與丙○○共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，由丙○○指示乙○○將海洛因一包藏置於張立錡之上開自用小客車置物箱內，將該汽車駛往板橋市○○路、實踐路口之便利商店前等待張立錡前來取貨交款等犯罪事實無單一性不可分關係可言，，法院對之即無訴訟關係存在，自不得加以裁判，惟原判決竟對該未經起訴之犯罪事實予以裁判，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。本件原判決既認扣案之電子磅秤一個、分裝袋二大包，係供丙○○、丁○○等販賣毒品所用之物，且分屬其等所有，乃竟均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收（見原判決第十九頁倒數第三行以下）；另依原判決認定之事實，係張玉伶及張立錡為警查獲後，於警訊時供出其毒品係向自稱「簡先生」者購得，警員乃於八十九年十月十一日提訊張玉伶、張立錡，由張立錡以行動電話聯絡丙○○佯予購買價值二千元之海洛因，丙○○乃與之相約於同日下午六時許在板橋市○○路、實踐路口之便利商店前交貨。丙○○即指示乙○○將海洛因一包藏置於自用小客車置物箱內，依約將該汽車駛往上址便利商店前等待張立錡前來取貨交款，旋經警查獲。則張玉伶、張立錡係經警授意前去購買海洛因，因其等無實際購毒之真意，與具販毒故意之丙○○、乙○○事實上不可能真正完成買賣毒品行為，惟乙○○既遵丙○○之指示依約攜帶海洛因前往交付，即已著手實施販毒行為，似應論以販賣毒品未遂罪。然原判決對丙○○竟未併予論斷此次犯行，而只論丙○○販賣海洛因予張玉伶、張立錡六次（見原判決第十頁倒數第五行，此似應僅指於八十九年八月間的五次及於八十九年九月二十五日的一次），另復論處乙○○以共同販賣第一級毒品既遂罪（見原判決第三頁第十行、第十六頁第五行、第六行），均有適用法則不當之違法。㈢、原判決事實欄二係認定丙○○、丁○○共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，於八十九年八月間，由丙○○以每包二千元至五千元之價格，連續五次將海洛因販賣予張玉伶及張立錡，其中一次並指示丁○○將賣出之海洛因交付張玉伶與張立錡。另丙○○與丁○○又承前概括犯意聯絡與行為分擔，於同年九月二十五日上午九時許以同上方式與張玉伶、張立錡相約在板橋市○○路、實踐路口之超級商店前交貨，以七萬四千元之價格，將海洛因二包賣予張玉伶及張立錡。再於八十九年十月十一日下午警員提訊張玉伶與張立錡，由張立錡以行動電話聯絡丙○○佯予購買價值二千元之海洛因，丙○○即承前犯意，並與乙○○共同基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡與行為分擔，指示乙○○將海洛因一包藏置於自用小客車置物箱內，依約將該汽車駛往板橋市○○路、實踐路口之便利商店前等待張立錡前來取貨交款，嗣經警當場查獲等情，即認定丙○○就其於八十九年八月間、同年九月二十五日及八十九年十月十一日之販賣海洛因犯行，係分別與丁○○、乙○○有犯意聯絡與行為分擔。然原判決理由欄卻謂：丙○○、乙○○及丁○○就犯罪事實二所示之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯等語（見原判決第十六頁倒數第四行、第三行），自有事實與理由相互矛盾之違法。又原判決理由欄既認乙○○就前述犯罪事實二所示之犯行，與丙○○、丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，但卻又未論其以販賣海洛因之連續犯，並有理由相齟齬之違誤。㈣、原判決理由欄謂：「被告丙○○於八十九年八月間化名『簡先生』，由證人張玉伶、張立錡以0000000000號行動電話與之聯絡購買海洛因之數量、價格，約定台北縣板橋市○○路、實踐路口超級商店前及台北縣板橋市○○路、重慶路口超級商店前等處為交貨地點，被告丙○○乃以每包二千元至五千元之價格，連續五次將重量不等之海洛因販賣予張玉伶及張立錡……其中一次指示綽號『大咪』之丁○○將賣出之海洛因交付張玉伶與張立錡等情，業據證人張玉伶、張立錡於警、偵訊及原審調查時證述綦詳」等語（見原判決第八頁第三行以下），然就本部分海洛因之交易對象，證人張玉伶於一審調查時，已改稱：「……以前買毒品沒見過她（指丁○○）」等語（見第一審卷第二宗第三八三頁），另證人張立錡於偵查中經檢察官提示乙○○之照片予其指認時，卻指乙○○就是該「簡先生」（見偵字第一九四四０號卷第八十七頁）；另對本部分海洛因之交易次數，證人張玉伶於警訊時雖供稱五次（見偵字第五一八七號卷第二十六頁反面），但其於第一審審理中則改稱係六次（見第一審卷第二宗第三八五頁）。而證人張立錡於警訊時係稱：四至五次云云（見偵字第一九四四０號卷第三十四頁），其於檢察官偵查中則稱：三至四次云云（見同上偵卷第八十七頁反面），嗣其於第一審審理中則改稱：只兩次云云（見第一審卷第三宗第二九０頁）；再就本部分海洛因之交易金額，證人張玉伶於警訊時係供稱：每次約三千至五千元等語（見偵字第五一八七號卷第二十六頁反面），但其於第一審審理中則或稱：一次買三千至五千元等語（見第一審卷第二宗第三七九頁），或稱：每次買兩、三千元到五千元都有等語（見第一審卷第二宗第三八五頁），證人張立錡於警訊時則稱：每次三至四千元（見偵字第一九四四０號卷第三十四頁）。是原判決理由之前述認定即與卷內資料不符，即有證據上理由矛盾之違法。另對張玉伶、張立錡於八十九年九月二十五日向丙○○、丁○○購買海洛因之價格，證人張玉伶或稱七萬元整云云（見偵字第五一八七號卷第六頁、第一審卷第二宗第三八八頁），或稱七萬四千元云云（見同上偵卷第二十六頁反面），而證人張立錡及乙○○則均稱：張立錡係以七萬五千元欲取回其與張玉伶前因向丙○○、丁○○購買海洛因而質押之車子等語（見偵字第一九四四０號卷第十七頁、第三十三頁反面）。原判決對證人張玉伶、張立錡前開於警、偵訊或第一審調查時之不同證述，何者為可採，未予究明，即遽行判決，復不說明其原因，並有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈤、丙○○於原審審理中曾辯稱：伊經警逮捕之翌日，曾毆打張立錡，故張立錡才會誣陷伊等語（見原審卷第九十九頁、第一０一頁），且張立錡於第一審調查時亦陳證稱：丙○○曾夥同他人修理伊等語（見第一審卷第三宗第二八七頁、第二九０頁）。原判決對此有利於丙○○之辯解不採，又不說明其理由，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、丁○○、乙○○販賣海洛因部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由六丙○○、丁○○、乙○○販賣海洛因不另為無罪諭知之部分，公訴人認與其等前開經論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○、丁○○所犯共同連續持有第二級毒品罪部分，原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丙○○、丁○○對此部分提起上訴，顯非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭