最高法院九十二年度台上字第二四一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二四一一號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　甲○○

右上訴人等因煙毒等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月二

十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十七年度偵字第七九八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分科刑之判決，改判論乙○○以連續販賣毒品罪，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權拾年。並宣告毒品海洛因玖包（驗後淨重叁佰點壹柒公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣（下同）玖拾貳萬元，沒收。論甲○○以連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪，處有期徒刑伍年參月，褫奪公權肆年。係依憑㈠乙○○於警訊中供承：「綽號西裝（鄭寶源）分別向我購買半兩海洛因二次，每半兩價錢柒萬元，一兩一次，每兩價錢壹拾叁萬元，二兩一次，三兩一次，共五次。在高雄市○○街及同心街附近交易。賣給綽號西裝之鄭寶源共五次海洛因，總價經計算共玖拾貳萬元。每半兩賺取五千元，一兩約賺一萬元。被查獲之海洛因是本人所有」等語不諱。參酌證人鄭寶源於警訊及偵查中分別證稱：「海洛因係向綽號瘦仔之人購買。瘦仔我可以聯絡到，我願配合警方將其緝捕到案。我沒有亂指證，要不然我也不會配合警方將乙○○綽號瘦仔之人查獲」、「（問：海洛因向誰買的？）乙○○，買過四、五次」等語。復有毒品海洛因九包（驗餘淨重三百點一七公克）扣案足資佐證。而扣案白色粉末九包，送請法務部調查局鑑定結果確係海洛因，淨重三百點一七公克，有法務部調查局民國八十七年五月四日第00000000號鑑定通知書附卷可證。㈡甲○○於警訊中供述：「我向同居男友（鄭寶源）偷的，但只有二次有向黃培旻拿錢，每次只拿一千元。……第三次於八十七年四月一日向黃培旻收取一千元，第四次於八十七年四月二日下午約十六時許向黃培旻收取一千元」等語。並參酌證人黃培旻偵查中證稱：「（提示四月三日下午於一分隊之警訊筆錄）我叫她（甲○○）嫂仔，不知她名字，警訊中指認口卡是她。（問：除了向嫂仔買過安非他命，尚向其他人買否？）沒有，我只向嫂仔拿過安非他命，每次一千元，有二次」等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○否認有販賣毒品海洛因犯行；甲○○否認有販賣化學合成麻醉藥品犯行，乙○○並辯稱：伊未販賣毒品海洛因給鄭寶源，警訊中因被警刑求才自白販毒情事，且八七六｜０八七二號機車置物箱內取出之毒品並非伊所有云云；甲○○辯以：伊是與黃培旻一同購買安非他命，並不是販賣安非他命予黃培旻，伊在警訊中之自白與事實不符云云。惟查㈠證人即承辦警員黃泰櫻於原審證述：並無刑求或非法取供等語，且乙○○於檢察官第一次訊問時並未提出刑求之抗辯，僅供述：「我身體不好，一時緊張，才在警局承認有賣（海洛因）給鄭寶源」等語，復無其他客觀證據足認乙○○之警局筆錄係被刑求逼供所致，所辯係屬卸責之詞，不足採信。證人鄭寶源嗣後翻異前詞所為有利於乙○○之證言，意在迴護，亦無足取。㈡甲○○所辯，亦為卸責之詞，不足採信。證人鄭寶源所為證言，仍屬迴護之詞，不足採為有利於甲○○之證明；至證人黃培旻嗣後翻異前詞所為有利於甲○○之證言，意在迴護，亦無足採。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠乙○○所供販賣毒品海洛因之地點、數量、次數、販賣總金額，與證人鄭寶源所證其向乙○○購買毒品之細節雖不一致，但其等對於乙○○販賣毒品海洛因予鄭寶源，及八十七年四月三日晚上乙○○持半兩毒品海洛因一包，至與鄭寶源相約交易之地點被查獲之事實，互相脗合，因乙○○販賣毒品之對象僅鄭寶源一人，應無誤記之可能，是有關乙○○販賣毒品之地點、數量、次數及販賣金額，應以乙○○在警訊中之自白為可採。㈡乙○○販賣毒品僅五次，販賣情節亦非一般大盤毒販之重大，其為貪圖小利而罹重典，倘科以法定最輕刑之無期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其法定本刑。㈢本件甲○○係被人檢舉，經檢察官核發搜索票而同時查獲鄭寶源持有毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命，有台灣高雄地方法院檢察署八十七年度聲字第二三八四號卷可憑，並無甲○○供出安非他命來源而破獲之情形。而乙○○被警查獲販毒情事，係因鄭寶源供出而查獲，與甲○○無涉，甲○○部分自不能依麻醉藥品管理條例第十三條之三減輕其刑。㈣本件事證已臻明確，且黃培旻已於警訊、偵查及第一審法院到庭供證明確，甲○○聲請再傳喚黃培旻，核無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無判決理由矛盾、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴人等上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌瑕疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。況原判決於判決理由內並非單採乙○○於警訊中之自白為認定事實之唯一證據，且乙○○於警訊中之自白，核與證人鄭寶源於警訊、偵查中之證述，大致相符，而乙○○於警訊中之自白並非出於不正之方法，亦經原判決於理由內詳為說明。乙○○上訴意旨又未具體指摘其在警訊中之自白，如何與事實不符，揆之上開說明，本件縱除去乙○○在警局之自白，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定，從而警局筆錄未全程連續錄音或錄影，訊問程序不無瑕疵，但於判決結果及全案情節顯然不生影響。乙○○執此提起第三審上訴，難認係正當之第三審上訴理由。上訴人等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭