最高法院九十二年度台上字第三二七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三二七六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八

十九年四月二十四日第二審判決（八十八年度上訴字第一七六三號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四一九七號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於轉讓安非他命之概括犯意，於民國八十六年十月十日及八十七年一月中，連續轉讓安非他命與劉偉哲施用。又另行起意基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於八十七年四月初，在台南市○○路、中華西路口；八十七年四月十二日在台南市理想社區○○街釣蝦場，分別以每包新台幣 (下同) 一千元之價格，販賣安非他命予吳鳳閣二次，販賣毒品所得計二千元；又於八十七年五月間，於台南市○○路安中城ＫＴＶ販賣安非他命予王聖堯一次七千元；於同年六月間在南英工商加油站附近，每次三千至五千元不等之價格販賣安非他命與林志明 (以一次三千元計) ，共得款一萬元。又於八十六年八月間，連續於台南市張東旭住處，以每次五千元之代價販賣安非他命二次與張東旭施用，販賣毒品所得計一萬元。嗣於八十七年七月二十七日晚間七點四十分，於台南市○○路○段地下道旁販賣安非他命予方文順時，為警查獲，並於甲○○所有Ｕ９｜３６８號計程車上扣得安非他命塑膠袋裝十二包 (合計淨重二．八三公克，包裝重一．一五克) ，塑膠袋四只，塑膠吸管一支、行動電話二支、呼叫器一支及販賣毒品所得款五千元等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續轉讓第二級毒品及連續販賣第二級毒品 (累犯) 罪刑，固非無見。

惟查：㈠關於上訴人甲○○轉讓安非他命部分，檢察官係依藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪起訴，有起訴書可稽，該罪之法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金；而毒品危害防制條例係上訴人行為後之八十七年五月二十日始修正公布，該條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，其刑度較藥事法第八十三條第一項為重。上訴人轉讓安非他命後法律既有變更，且行為時及行為後之法律均有處罰，自應依刑法第二條第一項規定，比較適用有利於上訴人之法律，始為合法。原審未注意及此，逕適用不利於上訴人之毒品危害防制條例第八條第二項論罪科刑，有判決不適用法則之違誤。又原判決事實欄僅記載上訴人基於轉讓安非他命之概括犯意，於八十六年十月十日及八十七年一月中，連續轉讓安非他命與劉偉哲施用，對於犯罪地點全然未予認定記載，於法亦有未洽。㈡按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。關於上訴人甲○○販賣安非他命部分，檢察官起訴之犯罪事實，係指上訴人基於概括之犯意，於八十六年﹁三﹂月間，連續多次非法販賣安非他命予張東旭施用，有起訴書可按。而原判決所認定之事實，則為上訴人於八十六年﹁八﹂月間，連續於台南市張東旭住處，販賣安非他命二次與張東旭施用，二者之行為時間相隔長達五個月之久，究竟原判決認定上訴人於八十六年﹁八﹂月間之販賣安非他命行為，與檢察官起訴上訴人於八十六年﹁三﹂月間之販賣安非他命行為，何以得認係同一事實而加以裁判，原判決未詳為闡述，自有理由不備之違法。又原審認定上訴人販賣安非他命予吳鳳閣、王聖堯、林志明部分，起訴書並未敍及，原判決未說明該部分得併予審判之理由，同有可議。㈢上訴人被訴販賣安非他命部分，檢察官僅起訴上訴人非法販賣安非他命予張東旭一人施用，涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款罪嫌。

原判決理由謂公訴意旨另以：甲○○連續於八十七年六月中﹁旨﹂起，在台南縣市等地，販賣第二級毒品安非他命與阿清、大胖、美麗、二齒、大胖林……因認甲○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云，所為之論敍與卷內資料不符；且此部分既未經起訴，雖然檢察官認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，但此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判。原判決謂查無其他積極證據足以證明上訴人有販賣第二級毒品予阿清等人之犯行，故上訴人被訴該部分罪嫌，自屬不能證明，惟因公訴人認上訴人該部分犯行與前開論罪科刑部分犯行，有連續犯裁判上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知云云，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。至原判決理由第八項至第十項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另原判決理由說明上訴人受有期徒刑之執行完畢，五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，但主文欄內僅就販賣部分諭知累犯，轉讓部分則付闕如，不無疏漏；又本件係由上訴人第一審選任辯護人依刑事訴訟法第三百四十六條規定，為上訴人之利益提起第二審上訴，然第二審上訴狀並未依同法第五十三條規定簽名，發回後應命為補正，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭