最高法院九十二年度台上字第三八０七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三八０七號

上訴人

丙○○

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

右二人共同

選任辯護人　藍松喬律師

上　訴　人　庚○○

選任辯護人　范光柱律師

上　訴　人　己○○

丁○○

辛○○

右二人共同

選任辯護人　徐揆智律師

陳怡如律師

上　訴　人　戊○○

右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十七日第

二審判決（九十年度上訴字第三九三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十

六年度偵字第八九六三、一二四二四、一四二０三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回（丙○○行使偽造私文書）部分：本件原判決認定上訴人丙○○原係桃園縣龍潭鄉鄉長，於民國八十三年底至八十六年二月間，又擔任民間社團「桃園縣客家民謠研究促進會」總幹事及「龍潭鄉客家民謠研究會」之理事長，實際負責該二社團舉辦之藝文活動，並以該二社團名義向龍潭鄉公所申請各該活動之補助款。詎丙○○竟基於概括犯意，與友人張金城（已死亡）基於犯意聯絡，於舉辦如原判決附表四、五、六各項活動時，雖確實辦理且支出，但竟不向實際表演之個人、民間綜藝表演團或實際消費之各商號一一詳實索取收據或消費發票，為圖一時之便，向熟識且不知詳情之白金綜藝樂團負責人黃承雄、松柏禮品行負責人陳如玉、台揚傳播綜藝團負責人胡錦標、一心文具行負責人郭偉中索取蓋有上開商號或綜藝團真正印章之空白收據，再於各該空白收據上自行填寫或由張金城填寫活動日期、品名、金額，製作如原判決附表四、五、六各收據，作為請領活動補助款之用，再自行提出或交由不知情之鄉公所職員徐玉珍提出於龍潭鄉公所民政課，使龍潭鄉公所承辦人員朱運來、翁美珠、呂興隆、徐文瑜、徐秀英等人於形式上審查認為真正，而發放補助款予該二社團，足以生損害於龍潭鄉公所對於社團補助款發放所憑核銷單據審核之正確性及白金綜藝樂團、松柏禮品行、台揚傳播綜藝團、一心文具行、黃承雄、陳如玉、胡錦標及郭偉中。因而維持第一審論處丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回丙○○對此部分之第二審上訴。

固非無見。

惟按審理事實之法院，基於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又判決認定事實所憑之證據及其理由之論述，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違誤。經查：（一）、原判決依證人即台揚傳播綜藝團負責人胡錦標於調查及偵查中之證言：「編號 01 （略）、08號（略）活動係由我承作，並由我製作收據，向丙○○請領現金款……至編號04、05、06、08、09、10、11、13、17、20、21、25、B03、C04、C05、C06、C07 號等案件之活動，本公司實際並未承作任何活動項目，亦未辦理報銷請款」，作為認定丙○○有偽造如原判決附表四編號04、05、06、08、09、10、11、13、17、20、21、25、B03、 C04、C05、C06、C07所示「台揚綜藝傳播中心」等收據所憑之依據。惟原判決附表四編號 08 收據（第一審卷第四宗第二三七、二三八頁及證人龍瑞容提出之活動現場照片冊編號08）所示之活動，胡錦標或證稱由伊承做並實際製作收據，或證謂非伊承做，係丙○○向伊索取蓋好章之空白收據應用，伊不好意思推拒，丙○○以之作何用途，伊不了解，伊未曾收到該等活動之活動費等語（原判決第四十五頁至第四十六頁）。則該 08 號之收據是否丙○○與張金城所偽造？即屬不明。原判決未予調查釐清，遽認係丙○○、張金城二人共同偽造，有判決理由矛盾，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、原判決依證人陳如玉調查及偵查中所述：「松柏禮品行從未販售過高空煙火予『桃園縣客家民謠研究促進會』，鄉長丙○○祇來買過約新台幣（下同）一萬元禮品，松柏禮品行從未賣過高空煙火，確定未交易過九萬五千元」等證言，認定丙○○等有偽造原判決附表六編號 13 所示之收據。則陳如玉之證言如果無訛，其既未販賣該物品予丙○○，而龍瑞容僅泛稱有辦附表編號10、14、B02、B03活動而已，此外並無任何有關原判決附表六編號 13 活動當日有施放高空煙火之事證，原判決逕認丙○○確實有辦理該高空煙火活動且有該項支出，與上開卷內證據資料不符，亦有判決理由矛盾之違法。（三）、依卷附證據資料所示，「桃園縣客家民謠研究促進會」於八十五年十二月五日至同年月九日上午，在桃園縣龍潭鄉龍潭大池老人會館舉辦「台灣區客家民謠比賽」，五日係松柏組、老山歌組、山歌子組初賽，六日係平板組、男女對唱組初賽，七日為松柏組、老山歌組、山歌子組及平板組之決賽，八日係兒童組、客家流行歌曲組之初賽及決賽，九日為擂台組及男女對唱組決賽，由參賽者上台唱歌，舞台上排列諸多獎杯，並由西樂或中樂團一組伴奏等情，有台灣區客家民謠山歌比賽大會手冊一份及照片多張可稽（龍瑞容提出之活動現場照片冊編號十九之五至二十之十一）。按向他人租用燈光、音響，安裝於舞台上，用以辦理同一地點、連續數日之歌唱比賽者，依常情皆係向同一人連續承租數日，支付一筆承租費，似無每日向不同人承租，致每天拆卸、安裝不同燈光、音響之理。是該促進會連續五日舉辦之活動，地點與場景完全相同，既由參賽者上台唱歌比賽，未聘請影歌星或民俗表演者表演，參與者之車馬費六萬元及五天之舞台布置等費用九萬元已另行支付（龍瑞容提出之活動現場照片冊編號十七之四、二十之十），然丙○○提出申請補助之燈光音響費收據，計同年十二月五日、六日、六日、七日各支付八萬元、三萬元、八萬元、八萬元予「台揚綜藝傳播中心」，同年十二月八日、八日及九日各支付三萬元、八萬元、八萬元予「金龍綜藝團」（龍瑞容提出之活動現場照片冊編號二十之一、十七之一、二十之三、二十之六、十七之三、二十之九、二十之四），或就同一組燈光音響，於同一天支付二次承租費於同一承租人，或以同一組燈光音響，支付予不同之承租人，俱與常情有違，似有重覆申請之情。又同年十二月七日支付「白金綜藝樂團」西樂師二萬五元，同日尚支付「白金綜藝樂團」之西樂團費三萬元（龍瑞容提出之活動現場照片冊編號十七之二、二十之八），同年十二月八日支付「金龍綜藝團」中西樂師費二萬元，同日再支付「金龍綜藝團」西樂團費六萬元（龍瑞容提出之活動現場照片冊編號十七之三、二十之一、二十之七），亦屬重覆報支。又「台揚綜藝傳播中心」負責人胡錦標、「白金綜藝樂團」負責人黃承雄、「金龍綜藝團」負責人官寶珠等於調查、偵查或第一審審理中，或明確證稱未承做該項節目，或謂所收之租金未如收據所載之多，或證述伊祇演戲，未提供樂隊、音響業務，一致供證丙○○曾向伊等索取空白收據，自行應用等語，參以丙○○申請之前揭各項補助費，於存入該二社團之帳戶後，累積至一定金額，即轉帳至其私人帳戶，暨龍瑞容並未證述前揭「台灣區客家民謠山歌比賽」活動之詳細支付情形，則丙○○是否向胡錦標等人索取空白收據，利用確有辦理客家民謠比賽等機會，偽造收據內容之品項、金額或以少報多，據以向龍潭鄉公所詐取補助費？即非無研酌餘地。原審並未詳查慎酌，遽以丙○○有辦理各項活動，即認其已確實支出，就丙○○被訴牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪部分，不另為無罪之諭知，自有判決理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○行使偽造私文書部分有撤銷發回更審之原因。丙○○其餘被訴行使偽造私文書及貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

二、駁回（丙○○行使公文書不實登載及庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○有其事實欄二所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於丙○○辯稱：伊沿襲前任鄉長做法，批示二家比價廠商及依法核定底價，並未事先內定得標廠商，很多得標廠商，伊也不認識，不可能有內定情事，伊批示完畢及核定底價後，即交建設課依法辦理比價及發包，伊未參與比價程序，無偽造比價紀錄，不得以共同被告徐卉慧（原名徐玉琴，業經原判決論處罪刑，宣告緩刑五年確定）在調查中不實之供述，作為認定伊犯罪之證據；庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○均辯謂：伊等收到鄉公所通知，依規定填寫標單去投標，並無與其他廠商約定陪標而虛偽比價之情事，比價程序係鄉公所人員所進行，伊等與丙○○無特殊交情或勾結牟利，亦不可能與公務員共同偽造比價紀錄云云；庚○○另辯稱：伊在法務部調查局（下稱調查局）調查及偵查中係以證人身分應訊，致不能行使被告之基本權利，各該筆錄不具證據能力；丁○○復辯稱：伊被通知比價後，拜託其他廠商放棄，由伊得標，與事先內定得標者不同，檢、調單位未依伊真意記載筆錄，檢察官大發脾氣，對伊不公；己○○另辯稱：伊是國在營造有限公司（下稱國在營造）、華康營造有限公司（下稱華康營造）、建雄土木包工業之實際負責人，各公司分別收到原判決附表一編號13、附表二編號31之龍潭鄉公所工程比價通知，伊以為鄉○○○○道這三家公司均伊所負責，即依規定參與比價，不知有無其他廠商參與比價，更不知一定會得標，絕未與丙○○講好各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而維持第一審論處丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑二年）之判決，駁回丙○○在第二審此部分之上訴，並撤銷第一審關於庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○部分之科刑判決，改判仍均論處庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（各處有期徒刑一年二月，均緩刑四年）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

丙○○上訴意旨略以：伊對本案七十八件工程，批示二家不同負責人之廠商進行比價，係法令授予之行政裁量權，至監標、審標、比價紀錄等皆為第三人所負責或製作，徐卉慧、陳美玲（業經原審判處罪刑，宣告緩刑五年確定）縱曾代製標單代為投標，亦其個人行為，非伊所能得知，伊無洩漏底價、內定得標廠商、浮報工程款或圖利廠商等情事；伊及其他共同被告皆否認調查局筆錄之真實性，黃金德、羅德政、劉信雄、李本東、丁○○於錄影帶上之對話與筆錄之記載確有差異，原審未依聲請勘驗黃金德等五人之調查筆錄，對伊權益影嚮至深且鉅，請協助維護之。庚○○上訴意旨略稱：原判決認定丙○○有權對造價在二百五十萬元以下之公共工程，不經公開招標程序，逕行指定二家以上符合資格之廠商參加比價，又認定得標金額均在底價之下，經內定之廠商皆按規定簽約、施工，尚無其他不法情事，顯見丙○○之行為未逾越法定範圍，即無足生損害於公眾及他人，原判決事實及理由欄皆未認定如何足生損害於公眾及他人，理由參亦未就主文所認罪名之構成要件一一記載，況此等小型工程之處理過程有何差錯，非伊所能知曉，伊實冤枉。原判決有理由不備、矛盾之違法，並與鈞院四十八年台上字第一一八二號判例相違。丁○○上訴意旨略謂：伊及陪標廠商古文源、李本東、甲○○等於調查局之供述均非出於自由意志，而係被調查員欺騙、恐嚇、脅迫所為，且各該陳述與事實不符，此由調查局錄影帶中有調查員與伊講話，卻無聲音，顯被銷磁之事實可得而知，不得作為認定伊犯罪之證據，原審未將全部錄影帶調出，全程播放，並與錄音帶逐句比對，有調查職責未盡之違法。辛○○上訴意旨略以：伊在調查局所稱未有不法情事之初供最為真實可採，偵查時因檢察官大聲拍桌叫罵，伊受到驚嚇，所為不利於己之陳述並不實在，不得作為認定犯罪之依據，請求播放偵查錄音帶查明真相。又丁○○、辛○○之共同上訴意旨略稱：與伊二人情節完全相同之包商林德政，在第一審即獲判無罪確定，伊二人卻被判決有罪，原判決有雙重採證標準及認定事實不依證據之違法。戊○○上訴意旨略謂：比價紀錄表本質為行政程序資料，表示廠商比價程序之經過，其登載之內容與比價廠商之各項資料兩相符合，且經列席人、監標人、主持人簽名見證，至參與比價廠商有無投標意思，係屬實質層次之問題，不能以程序上之比價資料來證明登載內容有無足生損害之不實情事，應無刑法上公務員登載不實文書之問題。乙○○、甲○○共同上訴意旨略以：伊二人依龍潭鄉公所通知提出投標單，承辦公務員李梧桐及羅德政等已被判無罪確定，伊二人無公務員身分，何來觸犯刑法第二百十三條罪嫌之有？原判決未加究明，又未說明其理由，顯屬違法。己○○上訴意旨略稱：丙○○、徐卉慧、陳美玲均供稱不知國在營造、華康營造及建雄土木包工業之實際負責人同為己○○，比價紀錄表所載資料與參與比價之各廠商資料，於形式上相符，該比價紀錄表非丙○○、徐卉慧、陳美玲職務上所掌之文書，伊又非公務員，應不能論以刑法第二百十三條之罪，原判決未說明丙○○等三人之供詞如何不足採信之理由，逕以伊於調查局所為不利於己之自白，為認定犯罪之證據，有採證違背證據法則及判決適用法則不當之違法各云云。

惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人等分別為共同正犯之論據，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及違背本院四十八年台上字第一一八二號判例之情事。次查筆錄之製作，係把握要點予以記錄，調查、偵查人員於訊（詢）問製作筆錄時，將受訊（詢）問人談話之真意妥適表現於筆錄上，如不失原意，即無不可，故錄影帶聲音與筆錄之記載，於無關聯性之細節稍有出入，乃屬當然，其相符部分仍具證據能力，得採為判斷事實之依據。原判決認丙○○在調查局詢問之內容，經檢察官複訊，二者無異，不能因此否定調查筆錄之真實性，且說明徐卉慧、陳美玲及其他廠商多於調查或偵查中明確供述係丙○○內定承包廠商，彼等所供與卷附比價資料等文書相符，無再勘驗劉信雄等人調查錄影帶必要之理由，核無不合。丁○○於調查及偵查中之自白，並非出於不正方法取得，原判決已依調查所得證據詳加說明，而證人古文源於原審明確證述其在調查局所言均屬實在，甲○○與證人李本東皆未陳稱彼等在調查局之陳述非出於自由意志，即無全程播放調查錄影帶，逐句與調查筆錄比對之必要。辛○○於原審九十一年七月十九日調查時祇辯稱部分偵查筆錄與伊所述不同，並未主張伊被檢察官拍桌叫罵驚嚇，況本院為法律審，其向本院請求播放偵查錄音帶調查偵查中之陳述非出於其自由意志，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴理由。再因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。原判決認明丙○○原為龍潭鄉鄉長，於任期內有權對造價二百五十萬元以下之公共工程，指定二家以上廠商比價，徐卉慧、陳美玲係龍潭鄉公所建設課臨時僱員，受丙○○及建設課長指示協助工程比價之簽文、通知函稿製作、記錄比價程序暨填載比價紀錄表等事務，三人均為依法令從事公務之人員。丙○○竟實質上先決定承包廠商，再以明示或默示方式，批示其內定承包廠商與無承包意願之陪標廠商比價，指示徐卉慧或陳美玲僅通知明知其情，並有共同犯意聯絡，如原判決附表一、二各廠商之實際負責人即庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○等人，依通知至鄉公所領取二份標單與比價資料，填載完畢，徐卉慧或陳美玲即於比價當日，以虛偽之比價程序，製作內容不實之「桃園縣龍潭鄉比價紀錄表」，使丙○○囑意之廠商標得該項工程，再提出給在場不知情之監標人等人簽名及辦理簽約事宜等情，則庚○○等人雖非公務人員，既與丙○○、徐卉慧、陳美玲等公務人員有共同之犯意聯絡與行為分擔，原判決認屬共同正犯，尚無違法之可言。又刑法第二百十三條犯罪之處罰，以保護公文書之正確性為目的，且所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。上訴人等均明知未真正比價競標各項工程，丙○○竟指示徐卉慧或陳美玲通知庚○○等一次領取二份比價資料，再於徐卉慧等職務上製作之「桃園縣龍潭鄉比價紀錄表」公文書上，記載二家廠商比價等不實內容，使內定得標廠商標得該工程，該公文書所載內容實質上即屬不實，客觀上自有損害龍潭鄉公所對公共工程比價發包程序之正確性及各不知之陪標廠商之虞。乙○○等指未足生損害於公眾或他人，尚非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已詳為論斷之事項，恣意為事實上之爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。是丙○○對行使公文書不實登載部分之上訴及庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○之上訴，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認丙○○行使公文書不實登載部分及庚○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○○、甲○○、己○○之上訴皆違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ