最高法院九十二年度台上字第四九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第四九二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

陳里己律師

　　　　　　　　蔡淑媛律師

　　　　　　　　吳敏蕙律師

右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月三十一日

第二審判決（九十一年度上訴字第一四三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

九十年度偵字第一五二九０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為高雄市籍「正合勝三號」漁船船長，上訴人乙○○為該漁船船員，上訴人等與該漁船輪機長莊金慶（案發後死亡，經不起訴處分確定）明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且自大陸地區私運物品進入台灣地區，所私運之物品重量達一千公斤者，以管制進口物品論，竟共同基於直航至大陸地區及私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國九十年五月二十三日，共同駕駛上開漁船自高雄中和安檢所報關出海後，於同日（下午八時許）航行至東經一一七度、北緯二十三度十七分，距大陸地區廣東省勒門列島七海浬處之大陸地區，向不詳名稱船舶上真實姓名年籍不詳之人購買大陸地區沿海養殖生產之小眼花簾蛤（俗稱海瓜子，起訴書誤載為花蛤）五百公斤及橫簾蛤（俗稱山瓜子，起訴書誤載為海瓜子）一千六百公斤，並將前述合計重量已逾公告數額一千公斤之小眼花簾蛤及橫簾蛤私運進入台灣地區，擬販售圖利。於同年六月二日中午十二時許，該三人駕駛上開漁船返抵高雄港為警查獲，在該漁船內查扣前述小眼花簾蛤五百公斤、橫簾蛤一千六百公斤，嗣經財政部高雄關稅局處分沒入並拍賣，拍賣價款共計新台幣（下同）八萬四千元等情。係以上訴人等與莊金慶共同駕駛上開漁船，航行至東經一一七度、北緯二十三度十七分，距大陸地區廣東省勒門列島七海浬處之海域，並自該處載運前述小眼花簾蛤、橫簾蛤返回台灣地區，甫抵達高雄港即為警查獲之事實，分據該三人於警訊（按指行政院海岸巡防署南部地區巡防局安檢第二大隊調查訊問）及事實審偵、審中供陳甚明，並有船籍基本資料查詢單三紙附卷可憑。而自上開漁船查獲之小眼花簾蛤、橫簾蛤，係屬大陸地區之水產品，重量分別為五百公斤、一千六百公斤，合計二千一百公斤，經財政部高雄關稅局處分沒入並拍賣，拍賣價款共計八萬四千元之事實，亦有高雄區漁會魚市場拍賣單二紙、魚貨主魚貨交易日報表一張、南部地區巡防局安檢第二大隊九十年八月二十一日（原判決誤繕為六月二日，應予更正）（九０）南安二字第四三三六號函暨查獲走私水產品統計表一份、財政部高雄關稅局九十年十一月九日關緝字第九００六一０五０號、九十一年三月十一日關緝字第九一０六０二０七號、九十一年四月二十二日關緝字第九一０六０三五七號函各一份在卷可稽。上訴人等辯稱扣案之小眼花簾蛤、橫簾蛤係渠等自行利用耙具撈得云云。惟小眼花簾蛤、橫簾蛤係大陸地區浙江以南至兩廣沿海沙泥底所生產，以養殖為大宗，主要為養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水環境，為海上漁撈作業無法或大量捕獲者，亦有財政部關稅總局九十年八月三日台總局認字第九０一０四七一三號函暨進口貨品原產地認定委員會九十年第十五次會議審議表、行政院農業委員會（八八）農漁字第八八六七五二三六號函各一份存卷可考。參諸上訴人等船上工作人員僅有三人，出海作業天數扣除往返時間不到十日，然載運進入台灣地區之小眼花簾蛤、橫簾蛤各重達五百公斤、一千六百公斤，總重量高達二千一百公斤，顯然超過合理之捕獲量，且前述水產品之重量均為整數，與一般漁船之漁獲數量不定、重量不整迥然有別。再者，上訴人等所駕上開漁船並無任何其他種類漁獲，有漁船照片八幀在卷足憑，亦與正常使用耙具作業時，通常會同時捕獲其他種類雜魚或蛤、貝類之情況有異，足證前述小眼花簾蛤及橫簾蛤並非上訴人等自行捕獲，而係向不詳人士所購入無訛，所辯扣案之小眼花簾蛤、橫簾蛤係彼等自行以耙具撈取，非在大陸地區所購云云，要屬事後圖卸之詞，委無可採。上訴人等另提出行政院海岸巡防署九十年八月一日（九０）農漁字第九０一三二一二三九號函、行政院農業委員會九十年九月十三日（九０）農漁字第九０一二二四四０四號函影本各一件辯稱小眼花簾蛤、橫簾蛤分佈於鹽水地區，可在海上捕獲云云。然該二函記載之內容略謂：小眼花簾蛤及橫簾蛤分布於大陸沿岸潮間帶之泥沙中，可用耙具捕獲，但實際捕獲量應視其作業漁場資源分佈豐富度、作業天數等情況而定，並非以每船每日可捕獲量方式，作為是否自行捕獲之依據等語。僅說明應依具體情況判斷查獲之水產品是否為自行捕獲或購買所得，尚無從據以推論扣案之水產品確為上訴人等所自行撈取，尚不得採為有利於上訴人等之論據。上訴人等又以東經一一七度、北緯二十三度十七分處海域，係屬台灣地區經濟海域之範疇，且其等主觀上並不知道該海域是否屬大陸地區等語置辯。然按懲治走私條例及台灣地區與大陸地區人民關係條例所指之台灣地區，係指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，包括上開地區自基線起至其外側十二海浬海域之部分，均屬台灣地區之領海，至於台灣地區以外之中華民國領土，則屬大陸地區，上訴人等航行至東經一一七度、北緯二十三度十七分海域，距大陸廣東省勒門列島僅七海浬，應屬大陸地區，有內政部九十一年四月二十六日台內地字第０九一００六０七０五號、九十一年九月二十六日台內地字第０九一００六七００八號函、法務部八十九年一月十一日法八十九檢字第０五一０六八號函、行政院大陸委員會八十九年八月三十日（八十九）陸法字第八九一一九八四號函在卷可憑。參以上訴人甲○○自承係漁船船長，駕船出海捕漁已有數十年，則其航海經驗豐富，對於該處海域究屬台灣或大陸地區自難諉謂不知。況其於偵查中供稱知悉東經一一七度、北緯二十三度十七分係在大陸沿海地帶，而乙○○亦坦承在該海域見到許多大陸小漁船等語，足見彼等對該海域屬大陸地區應屬知情無疑，所辯各節顯係飾卸之詞，均無可採。綜合以觀，上訴人等有前開犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第十二條定有明文。扣案之小眼花簾蛤、橫簾蛤屬大陸地區之水產品，為海關進口稅則第三章之物品，其總重量逾上訴人等行為時行政院依懲治走私條例第二條第四項所發布之「公告管制物品項目及其數額」丁項所定一千公斤之管制數額，應以管制進口物品論。上訴人等行為後，懲治走私條例第二條第一項已於九十一年六月二十八日修正公布施行，其法定刑關於罰金部分，由原規定得併科新台幣二十萬元以下罰金，提高為得併科新台幣三百萬元以下罰金，經比較新、舊法結果，以舊法之規定較有利於上訴人等，應適用修正前之規定論處。核上訴人等所為，均違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定，而犯同條例第八十條第一項之中華民國船舶船長直航大陸地區罪，及修正前懲治走私條例第十二條、第二條第一項之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額物品進入台灣地區罪。檢察官起訴書起訴法條雖漏載懲治走私條例第十二條之條文，惟起訴書事實欄已載明上訴人等自大陸地區私運管制物品進口之事實，此部分事實亦在起訴範圍之內，應併予審理。至上訴人等行為後，「管制物品項目及其數額」雖經行政院於九十年十一月二十九日修正公布，將丁項予以刪除，但僅屬事實之變更，並非法律變更，無刑法第二條第一項之適用，難認其刑罰業經廢止。上訴人等與莊金慶就私運管制物品進口部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；至於直航大陸地區部分，乙○○與已死亡之莊金慶雖無船長身分，然其等行為時與有船長身分之甲○○間有犯意聯絡，並共同實施前開犯行，依刑法第三十一條第一項之規定，均應論以共同正犯。上訴人等所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額物品進入台灣地區之準走私罪處斷。公訴意旨就上訴人等直航大陸地區部分雖未起訴，因與已起訴之走私部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，依審判不可分之原則，併予審判。因而撤銷第一審不當之判決，改判適用修正前懲治走私條例第十二條、第二條第一項、第十一條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項、第二十八條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條（贅引現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條），並審酌上訴人二人分別為前開漁船之船長及船員，為貪圖利益，自大陸地區私運管制進口物品進入台灣地區，擾亂台灣地區經濟，影響課稅公平及市場健全發展，且犯後飾詞圖卸，惟念前述水產品並未流入市面，尚未造成實質損害等一切情狀，量處甲○○有期徒刑陸月，乙○○有徒刑肆月，均併科罰金新台幣叁萬元，並諭知罰金如易服勞役，均以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。另敘明扣案之小眼花簾蛤五百公斤、橫簾蛤一千六百公斤雖係上訴人等所有，且係犯罪所得之物，因已經財政部高雄關稅局處分沒入，有前開高雄區漁會魚市場拍賣單二紙、財政部高雄關稅局九十年十一月九日關緝字第九００六一０五０號函檢附之高雄關稅局處分書在卷可憑，而無再予宣告沒收之必要。

經核於法尚無違誤。查本件起訴書雖僅記載上訴人等涉犯懲治走私條例第二條第一項之罪名，但第一審審判期日已告知上訴人等涉嫌犯準走私及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪名及法條，而第一審判決亦記載甲○○牽連觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項等罪名，雖僅論乙○○觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之罪，而不及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪名，但依原審審判筆錄之記載，審判長於原審審判期日訊問上訴人等前，告知上訴人等犯罪之嫌疑及罪名時，係同時告知其等犯罪嫌疑及罪名詳如起訴書及第一審判決書所載，有原審審判筆錄可稽，顯已將前開準走私及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例之罪名，同時告知上訴人等，嗣上訴人等並為相當之辯論，自無礙於其等防禦權之行使，所踐行之訴訟程序，難謂違法。上訴意旨指摘原審訊問乙○○之前未告知違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪名，妨礙其防禦權之行使，所踐行之訴訟程序違法，尚無可取。又上訴人等與莊金慶在行政院海岸巡防署安檢第二大隊訊問調查時供稱彼等出港十日，共捕獲海瓜子約一點六公噸，花蛤約零點五公噸，已於進港後在中洲魚市場卸貨，由批發商收購，共計六萬三千元等語。與卷附高雄區漁會魚市場拍賣單記載拍賣之海瓜子一千四百公斤，每公斤單價為四十元，花蛤為五百公斤，單價每公斤三十五元，及高雄區漁會魚市場旗津分場漁貨主漁貨交易日報表記載正合勝三號交易之魚貨重量為二千一百公斤，銷售金額為八萬四千元（行政院海岸巡防署安檢第二大隊刑事案件偵查卷），關於拍賣金額之記載，雖不盡相符。然原審依卷內全部證據資料為綜合調查、判斷結果，認扣案上訴人等私運進入台灣地區之海瓜子（即小眼花簾蛤）五百公斤及橫簾蛤（俗稱山瓜子）一千六百公斤，每公斤拍賣之價格均為四十元，共拍賣得款八萬四千元，核與卷附魚貨主魚貨交易日報表一張（警卷第一八頁）、南部地區巡防局安檢第二大隊九十年八月二十一日（九０）南安二字第四三三六號函所檢送之查獲走私水產品統計表一份（偵查卷第十八頁）及扣押物品清單（偵查卷第二十頁）記載實際扣押橫簾蛤一千六百公斤，花蛤五百公斤，拍賣之單價每公斤均為四十元，兩者拍賣總金額為八萬四千元，扣除漁會管理費一千零五十元後，實際移送台灣高雄地方法院檢察署扣押之金額為八萬二千九百五十元等情相符，原判決對於拍賣所得金額之認定，與事實並無不符，關於此部分證據之取捨及證明力之判斷，並無違背證據法則，難認有何違背法令之情形，雖原判決對於此部分證據取捨之論述說明，未臻詳盡明瞭，稍嫌可議，因不影響判決之結果，且原審於審判期日調查證據完畢，開始辯論前，審判長訊以尚有何證據請求調查，上訴人等亦稱：「無」，難認原審有調查未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，亦無可取。另原審於審判期日調查證據時，除提示上訴人等之相關筆錄並告以要旨後，訊問上訴人等對於彼等自己在警訊（指行政院海巡署南部地區巡防局安檢第二大隊訊問）、偵訊、第一審及原審調查暨全部卷證有何意見，上訴人等均稱：「無」；又提示卷內其他筆錄等證據，並告以要旨，訊問上訴人等對於警訊（指行政院海巡署南部地區巡防局安檢第二大隊訊問）、偵訊、第一審及原審調查暨全部卷證有何意見，上訴人等亦稱：「無」。有原審審判筆錄在卷可稽，自已包括對卷內有關莊金慶之筆錄，依法為調查，非不得採為上訴人等不利之論據。況捨莊金慶之陳述部分不採，對於判決之結果，亦無影響。上訴意旨指原審對於莊金慶之筆錄，未經合法調查顯出於審判庭，原判決採其陳述為上訴人等不利論據之一，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法，亦無可採。此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執陳詞指摘原判決違法，並就與判決結果不生影響之上訴人等駕駛漁船抵達作業區之時間，仍為事實之爭執，均非有理由，應予駁回。審酌甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，乙○○前雖曾因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，於七十七年六月一日確定，嗣緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，與未曾受徒刑之宣告相同，又未再受有期徒刑以上刑之宣告，有該二人之台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。其二人從事捕魚維生，因一時短於思慮，致犯本罪，所走私之魚貨價值非巨，又均遭扣押，而未流入市面發生實質之損害，且犯後所違反之行政院依懲治走私條例第二條第四項所發布之「公告管制物品項目及其數額」丁項，業經行政院於九十年十一月二十九日修正公布，予以刪除，顯見其二人犯罪之情節非重，經受此罪刑之宣告教訓，當知悔改，而無再犯之虞，本院認其二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑三年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第二項，刑法第七十四條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭