最高法院九十二年度台上字第五二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第五二九七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李百峯律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二

年七月十一日第二審判決︵九十二年度上訴字第一二九號，起訴案號：台灣台東地方

法院檢察署九十一年度偵字第七七六號︶，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為所購買之第一級毒品及第二級毒品係供己施用，警詢受到脅迫始承認犯罪，而民國九十一年四月十七日檢察官為第一次訊問時，適逢藥癮發作，伊事後才知道當時有承認犯罪，另九十一年七月四日檢察官第二次訊問筆錄之記載亦不實在云云之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑︵處有期徒刑十一年︶之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：︵一︶伊於檢察官第一次訊問時尚未委任辯護人，並無辯護人在場，而辯護人於原審係稱於第一審勘驗錄音帶時在場，原判決竟以辯護人亦承認於檢察官第一次偵訊時在場，其採證與卷內資料不符，已有證據上理由矛盾之違法。由第一審勘驗該次偵查錄音帶結果，當時伊明顯呈現疲倦不耐，精神耗弱已非適於應訊狀態，檢察官仍依警詢筆錄覆訊，足見該次供述，係基於警詢筆錄內容之誘導，非出於自由意志，欠缺任意性。且該次所供不知賣給誰，還沒和人聯絡，與警詢所供要販售予不特定人，均以電話聯繫有所不符，亦無其他證據足資補強，原判決竟認該次自白未欠缺任意性而為可採，有判決理由不備之違法。又檢察官並未踐行刑事訴訟法第九十五條之告知程序，有適用法則不當之違法。另未依聲請調查上訴人於該次訊問後解送台灣台東監獄執行觀察勒戒之入監體檢紀錄，有證據調查未盡之違誤。︵二︶上訴人供稱毒品海洛因一包以新台幣︵下同︶五千元買入，安非他命以一千元買入，而亦以同價賣出，顯然無利可圖，原審未詳為調查，亦屬違法。︵三︶原判決事實認定一次購入已分裝完畢之毒品，足見扣案之空夾鍊袋十只並未盛裝毒品，非屬不法持有，原判決竟認係供意圖販賣而持有毒品之用，予以宣告沒收，有適用法則不當之違誤云云。惟查：︵一︶、檢察官第一次訊問時，上訴人尚未委任辯護人，並無辯護人在場，而辯護人於原審係稱於第一審勘驗錄音帶時在場，原判決於理由內謂辯護人承認於該次訊問時在場，固有與卷內資料不符之瑕疵。但原判決係以該次訊問上訴人對購入毒品之時間、地點、對象、金額及聯絡方式之供述鉅細靡遺，有條不紊，已見當時思路清晰，表達能力無障礙，且經第一審勘驗訊問錄音帶結果，上訴人稱筆錄沒問題，檢察官訊問時，均一再向上訴人確認其回答內容，上訴人表示不用休息，可以繼續訊問，曾稱有要賣，有賣就會有賺，錄音帶內容與偵訊筆錄內容記載相同等情；另上訴人於檢察官第二次訊問時亦稱偵查筆錄為實在，因認上訴人當時雖曾出現藥癮發作之情形，但尚未至精神狀況不堪訊問之程度。依此，原判決顯非以檢察官第一次訊問時有辯護人在場為認定該次筆錄真實性之憑據，則辯護人有無在場對原判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已詳敘上開偵查筆錄之可信性，並就上訴人所辯當時其精神狀況不堪訊問，不足採信，且毋庸依其請求調閱其解送台灣台東監獄執行觀察勒戒之入監體檢紀錄，於理由中予以指駁及說明。

上訴人該次偵訊所供不知賣給誰，還沒和人聯絡，核與其於警詢所稱要販售予不特定人，均以電話聯繫，二者並無明顯矛盾之處。而除上訴人之自白外，復有扣案之毒品海洛因二十二小包及含有海洛因殘渣五小包，暨安非他命二十三小包可資補強。原判決採證認事，從形式上觀察，核無上訴意旨所指之判決理由不備及證據調查未盡可言。另依筆錄記載，檢察官為第一次訊問時已踐行告知程序；況而原判決於理由中亦說明經勘驗被告之警詢錄音帶確有踐行告知程序，則檢察官該次訊問縱疏未踐行告知程序，亦不影響上訴人之權利。核無不合，上訴意旨再執指摘，顯非適法。︵二︶、上訴人係供認以十萬元價格購入扣案之毒品，除部分供己施用外，其餘意圖以海洛因每包五千元、安非他命每包一千元價格出售，而共查扣海洛因二十二小包，安非他命二十三小包，上訴人顯有利可圖，原判決因認上訴人係意圖販賣而持有。上開上訴意旨

（二）所指，與卷內資料不符，自非合法之第三審上訴理由。︵三︶、上訴人係於九十一年四月上旬某日購入扣案毒品，而於同月十六日始為警查獲，並扣得上開毒品及空夾鍊袋十只，而上訴人供稱購入後始意圖販售，原判決因認扣案之空夾鍊袋十只，係上訴人供意圖販賣之用，且為上訴人所有，乃予以宣告沒收，其適用法則並無違誤。依上開說明，本件上訴殊難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭