最高法院九十二年度台上字第六七三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六七三九號

上訴人

戊○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

己○○

上訴人

丙○○

右二人共同

選任辯護人　王叡齡律師

陳建誌律師

上　訴　人　辛○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　庚○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年一月十四日第

二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察

署九十年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、辛○○、乙○○、庚○○（下稱上訴人等八人）部分之科刑判決，改判仍論上訴人等八人以共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，各處有期徒刑柒年，均褫奪公權伍年；並宣告共同犯罪所得財物新台幣（下同）拾貳萬元，應予連帶追繳發還被害人澎湖縣馬公市民代表會，如全部或一部無法追繳發還時，以其財產抵償之，固非無見。

惟按：㈠、犯罪事實應依證據認定之；有罪之判決書並應將其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。原判決就其認定上訴人等八人對於本件犯罪有共同之犯意聯絡，於事實欄內雖記載：澎湖縣馬公市公所曾於民國八十八會計年度（即八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止）之總預算內，編列有馬公市民代表會（下稱馬公市代會）十二位代表之進修費用共計二十四萬元（每位代表編列二萬元），因該項預算若於年度屆滿而未執行，除辦理留用外必須依法繳回國庫，詎身為主席之被告戊○○與均為代表之被告己○○、辛○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○等人明知自己並無修習任何電腦訓練課程之真意，竟均意圖為自己不法之所有，基於共同利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於八十八年二月底某日，與知情之代表會秘書庚○○，在馬公市代會四樓小型會議室商討市代會工作項目時，共同謀議利用職務上之機會，以形式上虛偽辦理代表電腦進修課程，再持不實支出單據核銷帳款之方式，詐取該筆每人二萬元之預算經費等情。然於理由欄內，並未說明其憑以認定上訴人等八人於前揭時、地，共同謀議而有偽造文書及利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡之證據及理由，遽論上訴人等八人以公務員明知不實而登載及利用職務上之機會詐取財物罪之共同正犯，並令其八人就全體犯罪所得之總額負連帶追繳之責，顯有判決理由不備之違法。㈡、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決認定：上訴人等八人利用職務上之機會，以虛偽舉辦電腦研習進修活動為由，持馬公市代會簽發之面額十二萬元之公庫支票一紙，央求不知情之「衛星資訊電腦廣場」負責人陳信發代為提示領款，並開立該「衛星資訊電腦廣場」之統一發票，上訴人等八人再以行使不實之單據報銷請領款項之詐術方式，詐得馬公市代會所有進修預算之費用等情。係以證人陳信發於法務部調查局澎湖縣調查站證稱：「庚○○曾於……前述馬公市民代表電腦研習進修計畫預定上課日期已屆後，前往『衛星資訊電腦廣場』，向我表示我之前所提的『馬公市民代表電腦進修計畫書』雖未實際開班授課，但馬公市代會為消耗預算，……請我以『衛星資訊電腦廣場』名義開立領得市民代表電腦進修研習課程費用十二萬元之統一發票，我為顧及日後與馬公市代會之生意往來，乃交待（代）公司職員林秀蘭依庚○○所請，開立發票」、「當日他（庚○○）除向我索求發票外，並向我表示，因我並未實際開設前述課程，這十二萬元經費領得後，須再退（還予）庚○○，因我開立發票須支付百分之五營業稅，我乃要求庚○○支付該十二萬元之六千元營業稅，庚○○（其後）表示同意，並將馬公市代會支付代表電腦進修研習課程十二萬元用之公庫支票交予我，我於當日即前往澎湖縣農會將該十二萬元領出，於返回『衛星資訊電腦廣場』後，將該十二萬元交還予庚○○，其再將支付營業稅之六千元交給我，故我實際並未領得該十二萬元」等語（見調查卷所附九十年三月二日陳信發調查筆錄），資為其主要論據之一（見原判決第十至十一頁，理由壹、二之

㈠）。然查證人陳信發之前揭證言如果可取，則其對於本件弊案顯然知情並參與其事，且其出具之前揭統一發票，應係其業務上登載不實之文書。原判決採信陳信發之上開證詞，竟又認定陳信發並不知情云云，非無判決所載之事實與理由矛盾之違誤；又上訴人等八人行使該陳信發業務上登載不實之統一發票以詐取財物，是否尚牽連觸犯行使業務上登載不實之文書罪，亦有究明之必要，原判決未予論述說明，併有可議。

㈢、刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項之為不實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，該使為登載之人雖亦具公務員之身分，惟亦僅能論以刑法第二百十四條之使公務員不實登載罪，無論以同法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪之間接正犯之餘地。原判決認上訴人等八人利用不知情之馬公市代會組員洪寶笑（業經原審判決無罪確定）擬具內容不實之舉辦電腦研習進修活動之簽呈，及製作記載支付「衛星資訊電腦廣場」代表電腦研習教學費十二萬元之內容不實之支出傳票，據以簽發公庫支票，暨提供內容不實之「衛星資訊電腦廣場」發票予洪寶笑使之製作粘貼憑證之會計文書，此部分所為均應成立刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪之共同正犯；又認其八人利用不知情之洪寶笑犯此部分之罪，係間接正犯（見原判決第二十頁末三行至第二十一頁第五行，理由壹之三），然就洪寶笑製作之上開簽呈及屬於會計事項之各該公文書，是否係上訴人等八人本於其公務員之權限，而為其職掌製作之公文書等重要事項，則未詳加論斷究明，並於事實欄內為明白之認定及詳細之記載，致其適用法律是否適當，無從憑以判斷，併屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等八人部分，仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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