最高法院九十二年度台上字第六九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六九二一號

上訴人

丙○○

選任辯護人

劉大新律師

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

在押

右二人共同

選任辯護人　俞兆年律師

　　　　　　　　 連復淇律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月

二日第二審判決（九十二年度上訴字第七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察

署九十一年度偵字第一八二八九、一八二九０、一八二九一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丙○○意圖牟利，夥同有概括犯意聯絡之上訴人乙○○、甲○○，基於分別販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，自民國九十一年七月二十九日起，由丙○○、甲○○負責向不詳姓名之人，分別販入海洛因、甲基安非他命，再將之售出，並由乙○○以代號「裙子」表示海洛因、「褲子」表示甲基安非他命，負責販賣毒品所得之記帳工作，共同連續以新臺幣（下同）數佰元或數千元，甚至萬元以上不等之代價，在台北縣市景美、木柵、新店、深坑等地區，多次販賣海洛因及甲基安非他命予不特定之施用者，至九十一年八月二十二日止，計有販賣海洛因所得十一萬五千元，販賣甲基安非他命所得三十八萬九千四百五十元，總計販毒所得五十萬四千四百五十元。嗣於同年八月二十三日凌晨二時許，經警持台灣台北地方法院法官核發之搜索票，在台北市○○區○○路二六巷十一弄三之二號四樓甲○○之住處，查獲第一級毒品海洛因八包、第二級毒品甲基安非他命十包、未使用之夾鏈式分裝袋十六個及販毒帳冊一本等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品等罪刑，固非無見。

惟查：㈠按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之。故論以連續犯，對於行為人之數行為是否可分，其每一次行為之犯罪構成要件，自應詳加調查審認，於事實欄為明白記載，始稱適法。原判決認定上訴人等自九十一年七月二十九日起至同年八月二十二日止，共同連續在台北縣市景美、木柵、新店、深坑等地，多次販賣海洛因及甲基安非他命予不特定之施用者，計販賣海洛因所得十一萬五千元，販賣甲基安非他命所得三十八萬九千四百五十元，於理由內係引用扣案之帳冊為其認定之依據。依據該帳冊之記載，均載明販賣之時間及金額，原判決並未詳加調查審認，並於事實欄為明白記載，揆諸首揭說明，難認適法。㈡按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。原審勘驗甲○○警詢第二次錄音帶，勘驗結果認「被告甲○○語氣平板，回答內容與警訊筆錄內容一字不差，應該是照念警訊筆錄。」（見原審卷第一一五頁）所載如果無訛，該警詢筆錄似未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定製作。原判決並未審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，遽採上開警詢筆錄為論處上訴人等之犯罪依據（見原判決第六頁倒數第三行起），揆諸上揭說明，難認適法。㈢按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料為論處上訴人等之犯罪依據。依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人等辯解之機會。雖於筆錄末記載有「對本案全部卷證有何意見？」，但對於所調查者為何種證據資料，並未明白記載，且與修正前刑事訴訟法第一百七十三條「審判長每調查一證據畢，應訊問被告有無意見」之規定相違背，難認已踐行調查證據之程序，原判決遽採為論罪之依據，難認適法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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