最高法院九十二年度台非字第一一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一一０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反就業服務法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年四月

二十二日第一審確定判決︵九十一年度易字第七一七號，聲請簡易判決處刑案號：台

灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五０號︶，認為違背法令，提起非常上訴，

本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：﹁按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百七十八條分別定有明文。次按刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查就業服務法於九十一年一月二十一日經總統修正公布，並於九十一年一月二十三日施行，依修正後之就業服務法第六十三條第一項規定，違反同法第五十七條第一款︵即舊法第五十三條第一款︶雇主聘僱未經許可之外國人者，處新台幣十五萬以上七十五萬元以下罰鍰，其於五年內再違反者，始處以三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下之罰金。修正後之就業服務法對於雇主有上述違法行為時，採行政罰先行主義，並未廢止其刑罰，僅屬成立要件之變更。本件判決認定：﹃被告甲○○未經許可聘雇印尼籍勞工ＩＳＡＨ在高雄市○鎮區○○街十巷三十一號住處從事幫傭工作，嗣於八十九年十二月十二日，在前開工作地點為警當場查獲﹄，而有違反修正前就業服務法第五十三條第三款規定之犯行；且認為：﹃對於違反修正後第五十七條第三款雇主不得未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人，原雖定有刑事罰則，但修正後之就業服務法已將第一次行為廢止而改科以行政罰鍰。是被告甲○○﹃未經許可聘僱他人所申請聘僱之外國人﹄行為後，就業服務法已廢止相關刑罰，應為免訴之判決﹄。然揆諸首揭規定及說明，被告甲○○雖有前揭違反就業服務法之行為，惟其行為依新修正之就業服務法，僅屬應科行政罰之行為，既未經行政處罰，即與本件刑罰之構成要件有間，尚不構成犯罪，亦即其行為係屬不罰者，應為無罪之判決。原審疏未注意及此，而未對被告甲○○為無罪之判決，猶於上開法律修正後之九十一年四月二十二日，對被告甲○○為免訴之判決，顯有適用法則不當之違法，其判決自屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。﹂等語。

本院按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。

又按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，案件應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款亦有明定。查修正前︵指民國八十九年一月二十六日修正公布︶之就業服務法第五十三條第三款規定﹁雇主不得未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人﹂，依同法第五十八條第一項前段規定：其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。惟就業服務法業於九十一年一月二十一日經總統令修正公布施行，並於同年一月二十三日生效，關於﹁雇主聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人﹂者，依修正後之就業服務法第六十三條第一項規定：處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰；五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。亦即修正後之就業服務法對於雇主初次違反上開規定者，已將修正前第五十三條第三款、第五十八條第一項前段科處刑罰之規定予以廢止，改為行政罰之罰鍰。本件公訴人以被告甲○○涉有未經許可，於八十八年十二月間聘雇印尼籍勞工ＩＳＡＨ其在高雄市○鎮區○○街十巷三十一號住處從事幫傭工作，嗣於八十九年十二月十二日，在前開工作地點為警當場查獲等情，因認涉有違反修正前就業服務法第五十三條第三款之規定，應依同法第五十八條第一項前段論處之罪嫌等情。然查被告之犯罪時間，為八十八年十二月間起至八十九年十二月十二日，其犯罪後，就業服務法已於九十一年一月二十一日經總統令修正公布施行，並於同年一月二十三日生效，修正後之就業服務法既已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應諭知免訴之判決。從而本件原判決諭知被告免訴，即無不合，非常上訴意旨指摘原判決違法，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭