最高法院九十三年度台上字第一七七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一七七四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○原名郭

選任辯護人

曾國龍律師

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月三十一

日第二審判決（九十二年度上訴字第三二九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署八十七年度偵字第一八○一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○（原名郭世泓，於民國九十一年七月間更名為甲○○）為設於桃園縣平鎮市○○里○○路九十三之一號五樓「新點子出版社」之負責人，明知康軒文化事業股份有限公司（下稱康軒公司）依據教育部頒訂之「國民小學課程標準」及國立編譯館編列之「國民小學常用字彙研究」字頻總表，通盤考量國民小學各年級學生，學習、吸收能力之不同，所編寫供國小學童上課參讀之「國語教科書」、供教師使用之「教學指引」，及學童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作。亦明知康鼎文化事業股份有限公司（下稱康鼎公司）經康軒公司授權，參酌上開教科書教學目標及內容，編寫供使用康軒版教科書之學童提升教學效果之「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」係享有著作權之著作。竟基於常業之犯意，未經康軒公司、康鼎公司之授權或同意，於八十七年七月至九月間，意圖銷售而分別改作或重製分屬康軒公司、康鼎公司享有著作權之國小一上、二上、三上「教科書」、「教學指引」、「國語習作」、「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業簿」，而製作「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷」，販賣予書局再轉賣予使用康軒版教科書之國小學童課後複習之用，因認被告涉有著作權法第九十四條、第九十一條第二項、第九十二條之以侵害著作權為常業罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。被告於檢察官偵查中雖自行提出案外人「財團法人中華工商研究所智慧財產研究中心」所出具之「著作權侵害鑑定報告書」，用以證明其未侵害他人之著作權。惟上開研究中心，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決並未說明，上開審判外之書面陳述依據何項除外規定得作為證據，即逕採為無罪判決之基礎（見原判決第八面第十至十三行、第十一面第二行），即有未合。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件依據檢察官起訴之事實，係認被告意圖銷售而改作或重製分屬康軒公司、康鼎公司享有著作權之國小一上、二上、三上「教科書」、「教學指引」、「國語習作」、「測驗卷」

、「學習評量」、「國語作業簿」，而製作「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三上「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷」販賣予他人，侵害康軒公司、康鼎公司之著作權。惟依卷內資料，被告僅將其所製作「一上」、「三上」之「國語作業簿」、「國語老師命題評量卷」，連同告訴人康軒公司出版之「教科書」，送請「財團法人中華工商研究所智慧財產研究中心」鑑定（見外放證物袋內之鑑定報告書，及原判決第八面第十至十一行記載）。至於其餘部分，即「二上」之全部，及「一上、三上」之「教學指引」、「國語習作」、「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業簿」

部分，則均未送請鑑定。上開未鑑定部分，有無侵害著作權之情形？原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。被告於偵審中始終承認，依據康軒版之課本，委請賴美媛、卓伊凡作成「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷」，其進度與康軒版相同（見偵字第二一二一二號卷第十頁，偵字第一八○一○號卷第三十五頁正面、背面，第一審卷第一宗第二十八頁、第二宗第一五○頁）。賴美媛、卓伊凡亦分別證稱：「國語都是康軒的，……有看見過康軒版課本，……根據康軒版之課文內容重點去抓的，……每一單元都是配合（康軒版）課本之重點」

（見第一審卷第一宗第一六二至一六四頁，賴美媛之供述）、「依據被告提供之康軒版，請我編測驗卷，……看其課文，先抓語詞再抓生字（見第一審卷第一宗第一六四頁背面，卓伊凡之供述）。告訴人公司之代理人更指稱，經比對結果「幾乎相同」，並指出相同之處（見偵字第一八○一○號卷第三十五頁背面、第三十六頁），且於原審提出詳細之對照表（見原審卷第一二八至一五一頁）。依其情形，兩者之相似度若干？原審未予釐清，並敘明所憑之依據，即逕謂「相似處之比例，在總量中微乎其微」（見原判決第八面末行），亦難昭折服。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本案更審後如為有罪判決時，台灣台南地方法院檢察署以九十三年度偵字第一○八、一○九號移送併辦意旨書，移請併辦之部分，是否為本案起訴效力所及，案經發回，併予斟酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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