最高法院九十三年度台上字第二八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二八六四號

上訴人

丁○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　壬○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　辛○○

　　　　　　　　癸○○

右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年一月二十九

日第二審判決（八十八年度上訴字第一六二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察

署八十七年度偵字第六二０七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人丁○○與戊○○係夫妻，自民國八十四年三月九日起成立「佳鑫互助聯誼會」，由丁○○自任負責人，戊○○擔任總會計、出納及放款職務，並分別自八十四年年底至八十六年十二月間先後僱用上訴人己○○、庚○○、乙○○、壬○○、甲○○為業務員，以電話招攬會員入會，另僱用丙○○、辛○○、癸○○等人任上開互助會之催帳、記帳、整理會員資料、建檔及雜務等工作，以招攬互助會方式，向急需貸款週轉之人詐取手續費為常業，而詐得如原判決附表一所示之手續費等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人等十人共同常業詐欺罪刑。固非無見。

惟查：（一）、證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。本件原判決於事實記載上訴人等十人向其附表一所示之被害人，言明參加互助會一會需繳交新台幣（下同）五千元之手續費，當日即可參加標會標取會款云云，使被害人等因在急需用錢情況下，誤以為加入互助會當日即可取得現款，嗣因無法當日取得會款，又無法要求退還手續費後始知受騙（原判決第五頁第七行至第六頁第八行），於理由欄一｜㈠以被害人陳瑞財等人於警詢、偵查中之指訴，為不利於上訴人等十人認定之主要論據，並於一｜㈣說明被害人潘國輝、胡炯峰、田長慶於第一審改稱並未受騙，但與其等於警詢時所供不合，不足為上訴人等十人有利之認定。但被害人黃卿雲於警詢供稱其於八十五年八月初繳一萬元參加二會，於二至三天後投標未得標，照常繳納活會會錢，至九月初始得標等語；另胡炯峰供稱於八十五年十一月底參加二會，繳納一萬元均未標到，嗣後以會籌會參加一會，於八十七年三月份得標等語（第六二０七號偵查卷㈡第四十九頁至第五十二頁）。二人均未指參加互助會有被騙取手續費情事。況胡炯峰於第一審更證稱並未被騙等語（第一審卷第八十四頁）。

原判決認定其等於警詢已指訴被騙取手續費，核與卷內證據資料不符，已有判決理由矛盾之違法。又原判決於理由欄三說明洪秀權於警詢稱由朋友介紹參加，以正常跟會方式參加，沒有貸款；錢盈如於偵查中稱有加入互助會，原即知道為標會廣告；湯俊義於警詢稱看報紙分類廣告互助會式借款，當日放款，有參加競標，現尚在跟會中；趙文通於偵查中稱，看到刊登廣告，要招互助會，繳五千元入會金；因認洪秀權等人係自始即知上訴人等十人所召集為互助會而繳納手續費參加，嗣因該會為警取締而未能繼續投標，尚難認上訴人等十人有施用詐術以取得入會手續費，乃就此部分不另為無罪之諭知。如果無訛，則洪秀權等人繳手續費入會而尚未標得會款情形似與黃卿雲、胡炯峰所供並無不同，原判決對於相同內容之供述證據，就其取捨及證明力判斷之職權行使，前後竟為不同之論斷，其採證難謂無違背論理法則之違誤。（二）、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定壬○○自八十四年底、甲○○自八十五年四、五月間、己○○自八十五年十月初、乙○○自八十五年十二月間、庚○○自八十六年九月間分別受僱任業務員，癸○○、辛○○、丙○○先後於八十六年五月底、六月初及十二月底受僱任催帳、記帳等工作，亦即認為壬○○等八人係自八十四年年底起至八十六年十二月底分別受僱參與常業詐欺犯行。然原判決附表一所示之被害人黃張晴美、劉一昌（應係劉一品）、楊鴻亮、游保雄、孫國展、周滋宇、陳勝安、戴素梅、曾正南、田長慶、潘國輝等人，依該附表所載繳交手續費之時間均在八十四年十二月底以前，顯然壬○○等八人均不可能參與，至其餘被害人吳家欽等人繳交手續費之時間係在八十五年年初至八十七年三月十九日間，亦顯非壬○○等八人所能一致參與，原判決於理由內未依其等先後受僱不同詳為區分論述，竟認其等八人對該附表所示被害人被騙犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（原判決第十五頁第三行至第四行），顯有判決理由矛盾之違誤。（三）、刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。

原判決事實認定壬○○自八十四年底、甲○○自八十五年四、五月間、己○○自八十五年十月初、乙○○自八十五年十二月間、庚○○自八十六年九月間分別受僱任業務員，而與丁○○、戊○○共同基於常業詐欺之犯意為本件之犯行；倘若屬實，則壬○○等人雖均因受僱而參與本件犯行，但先後時間有別，其等犯罪情節自係不同，乃原判決並未依上揭說明詳為審酌，就其等六人竟一律量處有期徒刑一年六月，自有適用法則不當之違誤。（四）、刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，其所謂有利於行為人之法律，須參酌刑法第三十五條所規定主刑輕重之標準比較之。上訴人等十人行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪業於八十八年二月三日修正公布施行，刑度由「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」修正提高為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，以行為時之法律有利於行為人。

但原判決竟認新舊法之刑度相同，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用新法處罰，亦屬違誤。以上，或係上訴人等十人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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