最高法院九十三年度台上字第三九四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三九四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林文淵律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四

月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四五八三號，起訴案號：台灣台北地方

法院檢察署八十七年度偵字第二五六五六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以證人徐鴻明、蔡昇峰、李又璋、李光明、孟憲祥等人在偵查中之供述為主要依據，認定涉案之二把手槍及子彈為上訴人替孟憲祥等人調來。惟李又璋在第一審已改稱不清楚，或稱是聽徐鴻明說的；蔡昇峰於原審亦改稱不知道，或稱是聽孟憲祥說的。而孟憲祥在原審亦改稱不知道手槍之由來，此事與伊無關，其在台灣士林地方法院之供述，是徐鴻明要他那樣說的。另徐鴻明在原審亦改稱，除曾在警詢時指稱是上訴人賣槍外，其後即未特別指明是上訴人拿槍出來。原判決採用不利於上訴人之證詞，而未採用有利於上訴人之證詞，卻未說明不予採用之理由。又徐鴻明、蔡昇峰、李又璋、李光明、孟憲祥等人在偵查中所為之供述，為審判外之陳述，屬於傳聞證據，何以得採為證據，原判決未予說明，亦有違誤。㈡、販賣手槍、子彈罪須以營利之目的，而為販入或賣出之行為，始足當之，若僅幫助他人為原價轉讓，即難論以販賣罪。原判決以孟憲祥只管出錢，上訴人可以賺多少利潤，則屬上訴人之本事，而認定上訴人確有與孟憲祥洽定買賣槍、彈之事。對於上訴人如何營利，並未說明所憑之證據，有理由不備之違誤云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人未經許可，販賣手槍罪刑，已敘明⑴緣台北市政府警察局士林分局刑事組第七小隊小隊長郭宗智接獲檢舉，於民國八十七年八月三十一日凌晨一時許，率同隊員黃程炯、魏正鈞、韓志平、李春生、張建祥等人至台北市○○區○○街二○八號二樓之十二調查時，查獲具有殺傷力之改造八厘米槍枝一支（孟憲祥所有）、海洛因及注射針筒（徐鴻明所有）、安非他命及吸食器（孟憲祥所有）、蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張及涉嫌偽造之王金平信函一份、朱高正印章一枚等物，認為甫離開現場之孟憲祥及當時在場之李光明、徐鴻明、李又璋、林汶靖（原名林麗玲）、蔡昇峰等人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌。惟當日適為警方「三合一及肅竊專案」績效評比之截止日，該分局查槍之績效尚未達標準，郭宗智等人竟要求徐鴻明聯絡孟憲祥再交出槍枝，以為不追究毒品及組織犯罪之交換條件。嗣徐鴻明等人被帶回分局後，刑事組長吳進財亦同意以交出槍枝為交換條件，而要求徐鴻明聯絡孟憲祥須交出二把槍。同日上午八時許，孟憲祥以行動電話與徐鴻明聯絡時，徐鴻明告以上情，孟憲祥為脫免刑責，雖予應允，但均無進展。徐鴻明見孟憲祥遲無舉動，另以行動電話與綽號「猴開」之吳瑞開聯絡，請求幫忙調槍。吳瑞開表示伊無槍枝，但可與綽號「七哥」之上訴人聯絡調槍事宜。徐鴻明立即撥電話給上訴人，並告知孟憲祥之電話號碼，請上訴人與之聯絡。孟憲祥於接獲上訴人之電話後，乃請託上訴人幫忙找槍。上訴人應允後，先於同日下午四時許至士林分局刑事組，與郭宗智、黃程炯及徐鴻明等人確認交槍之事，旋即與孟憲祥約在台北市○○○街○段六十三號一樓住處洽商買賣槍枝事宜，雙方約定每把手槍（含子彈）之售價為新台幣（下同）四十萬元，二把手槍（含子彈）另加計準備以茶水費名義送給警察之二十萬元，合計為一百萬元。孟憲祥為避免警方追查其組織犯罪及持有槍枝罪嫌，遂應允付款向上訴人購買槍、彈交差。上訴人為避免取槍之過程被查獲，遂約請警員黃程炯與其指派之不詳姓名者，同往桃園縣中壢市拿取美製白馬牌制式半自動手槍二把及九○手槍子彈四發，於同日晚上七、八時許返回士林分局刑事組。警方人員見徐鴻明等人已履行交換條件，遂將已製作之警詢筆錄，交由徐鴻明撕毀，及將所採集之尿液全部倒掉；而僅移送因有前科紀錄，同意出面頂罪之李光明一人（警方人員犯罪部分，另案處理）。達成目的後，上訴人即於同日晚上十一時許，收受由孟憲祥當面交付面額一百萬元之支票一紙（發票人為曾明進，票載日期八十七年九月一日）。上訴人於收受該支票後為付款之提示，惟因存款不足於八十七年九月二日退票等情。業據證人徐鴻明、李又璋、蔡昇峰、孟憲祥、李光明等人於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時或檢察官偵查中供述綦詳。上訴人亦承認：伊與士林分局刑警黃程炯熟識，確曾於八十七年八月三十一日下午四時許至士林分局刑事組探視徐鴻明等人，徐鴻明要求幫忙解決，伊即以徐鴻明之行動電話與孟憲祥聯絡，孟憲祥亦要求伊幫忙擺平此事，於離開分局後，孟憲祥駕駛一輛大型黑色進口轎車到伊家；至同日晚上十一時許，有收受孟憲祥交付之一百萬元支票一紙，但未兌現。核與孟憲祥所供：「﹃七哥﹄（指上訴人）跟我聯絡研商交槍事宜，﹃七哥﹄說由他去調槍，並言明再交二把槍由一個小弟扛三支槍的刑責，其餘人放回，還答應把竹聯幫捍衛隊大印返還及給士林分局的喝茶錢，總共代價為一百萬元，後來我就答應了……。﹃七哥﹄說他已經幫我找到二支八○手槍，很漂亮，但需要花錢，辦案人員也該意思一下，我就答應他的要求，……槍帶去士林分局後，我則赴吉林路一○三號二樓厚德代書事務所開票」等語相符。

並有手槍二把、子彈四發扣案，及託收支票之對帳單、存款不足退票理由單等附卷，可資證明。⑵扣案之手槍、子彈經送請鑑定結果，「美國白馬牌手槍二支，均係美國COLT廠製口徑○點三八吋制式半自動手槍，槍管內具六條左旋來復線，……機械性能良好，認具殺傷力。……送鑑九○手槍子彈四顆（試射四顆），均係制式口徑○點三八吋子彈，均具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局八十七年九月十四日刑鑑字第六七○○五號鑑驗通知書一紙在卷可憑。⑶警方人員於查獲本案之初，曾利用現場之電話查詢涉案人之前科（並談及案情內容）；另徐鴻明、孟憲祥及上訴人等人，亦曾利用電話聯絡，如何擺平此事。此過程適為台北市調查處人員於監聽另案之監察作業時，錄到通話內容。其後士林分局警員黃程炯（綽號「阿砲」），依上訴人之意旨前往取槍時，黃程炯所使用之0000000000號行動電話，曾於八十七年八月三十一日晚上七時三十分許在台北縣林口鄉附近，與上訴人家中之00000000號電話聯絡；及於同晚七時三十二分、三十九分，在桃園縣龜山鄉○○○○○道附近，分別與其小隊長郭宗智及介紹人吳瑞開（即引介徐鴻明向上訴人求助者）聯絡，有監察作業報告表、電話通聯紀錄可稽（及原審法院八十九年度上訴字第八三七號刑事判決書之記載可資參佐）。徐鴻明於檢察官偵查中且稱：「是分局警員﹃阿砲﹄（即黃程炯）……去拿槍回來，當天﹃七哥﹄（即上訴人）在下午三、四點來一趟，晚上交槍時又來一趟」（見他字第二二○二號偵查卷第二十八頁背面、第三十四頁）。亦與蔡昇峰所供：「下午六點左右（吃便當前）士林分局三組綽號﹃砲仔﹄的人以渠的行動電話與﹃七哥﹄聯絡（甲○○打進來），﹃砲仔﹄隨即表示，我要去中壢拿槍，最快要一個半小時回來，……（取得槍枝後）﹃砲仔﹄、﹃七哥﹄先後進來，﹃砲仔﹄表示槍在樓上，等上面看完後再拿下來，﹃七哥﹄進來時亦表示，你們看這槍漂亮吧，是美製八○手槍」等語相符（見偵字第二五六五六號卷第五十九頁背面）。因認上訴人確有販賣手槍、子彈之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱伊收取孟憲祥所交付之支票，係代案外人鄭明男討回孟憲祥向鄭明男恐嚇之一百萬元，與買賣槍、彈無關云云。但經調查結果，該一百萬元支票與鄭明男乃不相干之二件事；徐鴻明於原審且稱，該一百萬元支票與鄭明男截然無關（見原審卷第一八一頁），上訴人之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人徐鴻明、蔡昇峰、李又璋、李光明、孟憲祥等人在檢察官偵查中所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，原判決以其證言採為證據，即不得任意指摘為違法。至於原判決併採用證人等在台北市調查處之陳述以為證據部分，刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。上訴人及其辯護人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形，但並未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據，自不能再任意指摘為採證違法。又孟憲祥、徐鴻明在原審之供述，乃迴護上訴人之詞，無可採信，原判決已詳為說明（見原判決第十八至十九面，理由二、㈢之⑻）；另李又璋、蔡昇峰嗣後雖諉稱：「不清楚」或「不知道」，但於審判中已供述：「那時候（指台北市調查處詢問時及檢察官偵查中）筆錄所言都實在」、「以前（指台北市調查處詢問時及檢察官偵查中）所言均實在」（見第一審卷第二宗第三十八頁，原審卷第一二六頁），均無從為有利於上訴人之認定。上訴意旨任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人對於向何人販入手槍、子彈，其買價若干？均拒不吐實，致無法精確計算其買、賣間之差額。但手槍、子彈價格昂貴，且為違禁物，政府查緝甚嚴，上訴人竟甘冒被判處重刑，挺而走險，以每把手槍（含子彈）四十萬元之價格，販賣予孟憲祥，足見有營利之意圖；至於是否果已得利，則與犯罪之成立無影響。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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