最高法院九十三年度台上字第四一四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四一四六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華

民○九十三年五月十一日第二審判決（九十二年度上訴字第二０九七號，起訴案號：

台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第八六七、一五五０號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民○八十六年七月間受不知情之孔○奇委託，向張○弘追討積欠未繳之互助會款債務新台幣（下同）一百二十萬元，雙方約定索回款項之半數為甲○○之報酬。甲○○夥同劉○城（業經第一審判刑確定）及「陳明銓」（真實姓名不詳之成年男子），駕車至「尚品咖啡店」找到張○弘，由甲○○向張○弘表明受託討債之意思，張○弘見情況不對，急欲離開現場，甲○○、劉○城、「陳明銓」竟共同基於妨害自由之犯意，將張○弘強拉至其等所駕駛之自小客車後座，由劉○城陪坐在張○弘左側，右手緊拉張○弘皮帶，甲○○坐在前座乘客座位置向張○宏恐嚇稱：要好好配合，否則要你死的很難看等語，「陳明銓」則負責開車載送之工作，逼使張○弘自上址「尚品咖啡店」帶同甲○○等人前往張○弘位在屏東縣竹田鄉○○村○○路○○○號住處，而以此非法方法共同剝奪張○弘之行動自由約十幾分鐘。迨抵達張○弘上址住處後，推由甲○○與張○弘父親張慶昌、母親曾春英談判，為威逼張○弘父母介入還債，並向張○弘及其父母恫嚇稱：你兒子欠別人互助會款，如不處理，就要打斷砍斷你兒子之手腳等語，以此加害身體之事，恐嚇張○弘、張慶昌、曾春英三人，致張○弘等三人均心生畏懼，同意於八十六年七月底及同年八月上旬前，各交付三十萬元，總計六十萬元現款解決此部分債務後，甲○○等人始行離去。又上訴人乙○○於八十八年六月間受不知情之黃興發委託，向涂○停催討三十萬元債務，雙方洽商後，涂○停同意每月分期償還二萬元，並按月開具同額本票交予乙○○供作擔保。同年八月間某日十四時許，乙○○夥同另二名不詳姓名年籍成年人，共同駕車至涂○停所經營位在屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○號「狄士耐西服店」，欲向涂振停依約收取每月二萬元現款，涂○停因手頭緊迫，僅交付七千元現款，引發乙○○等人之不滿。乙○○及另二不詳姓名年籍成年人，竟共同基於妨害自由之犯意聯絡，將涂○停強押上車載至屏東縣長治鄉某檳榔園內，其中一名不詳姓名年籍男子且持棍棒，做勢欲毆打涂○停，致涂○停心生畏懼。嗣乙○○等人於向涂○停索取其姐涂○妹之行動電話號碼後，另基於恐嚇之犯意聯絡，推由不詳姓名人中之一人撥打涂○妹之行動電話，向涂○妹恫嚇稱：你弟弟欠我們錢，現在我們手中，要準備二萬元給我們等語，以加害於涂○停身體之事，恐嚇涂○妹，致涂○妹心生畏懼，答應交付二萬元予乙○○等人，請求乙○○等人切勿傷害涂○停，乙○○等人再將涂○停強押上車，至涂○妹位在屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○號住處附近，由涂○妹將二萬元交由車內人員，乙○○等人乃駕車將涂○停載返上址「狄士耐西服店」後，始將涂○停釋放，而以此非法方法剝奪涂○停之行動自由。乙○○於八十八年十月間，在屏東縣竹田鄉北勢村某處擺設電玩機具時，與在同一地點附近從事擺設電玩機具生意之涂○豐發生爭執。乙○○、甲○○與劉○城均明知該欲供犯罪用之長槍一枝，為改造之霰彈槍，機械好，可擊發子彈；子彈五顆，則為供霰彈槍所用之子彈，均具有殺傷力，竟為達警告涂○豐之目的，由甲○○於八十八年十月一日後某日，將霰彈槍一枝及子彈五顆交由乙○○、劉○城二人而共同持有之。乙○○、劉○城持有上述槍彈後，隨即於同年十月間某日凌晨四時許，駕車共至涂○豐上址住處附近，趁涂○豐住居處無人在外之際，由劉○城裝填子彈，乙○○負責開槍之方式，朝涂○豐上址住處大門等處共射擊五槍，除擊毀窗戶玻璃外，鋁門且因此遺留多處彈孔痕跡（毀損部分未具告訴），隨即駕車離去，旋將槍枝交還予甲○○。涂○豐發現住處玻璃破碎，鋁門留有彈孔痕跡後，知悉遭人開槍警告，因深怕日後會遭人持槍射擊，而心生畏懼。乙○○開槍射擊後，隨即反悔，並向涂○豐提及會修復房屋損失，請求涂○豐不要報警，避免其犯行曝光等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍（累犯）罪刑，又共同以非法方法，剝奪人之行動自由（累犯）罪刑；乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍（累犯）罪刑；又共同以非法方法剝奪人之行動自由（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取被害人涂○停於偵查中之證言為論處乙○○犯罪之證據。但依據原審審判筆錄之記載，此部分之證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予乙○○以辯解之機會，遽採為論罪之依據，自屬於法有違。㈡證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力，惟供述證據，於發現真實上，固屬極優越之證據資料，然人之觀察力、記憶力、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整，故此項供述證據，其內容並非毫無危險性；至證人之個人意見或推測之詞，除係以其實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文，故間接傳聞自他人陳述之事實，即傳聞證據，因非就其體驗之事實而提供個人意見，其供述之內容，更具危險性，原則上不認具證據能力。原判決採取秘密證人Ａ６於第一審之供述為論處甲○○之犯罪證據之一（見原判決第九頁第一行）。惟Ａ６於原審證稱：「（你知道張○宏的事，是否張○玲跟你講的？你是否在場？）是晚上十一點多的事情，我不了解，這件事我聽張○玲說的，我不在場。」（見原審卷第一九三頁）所供如果無訛，Ａ６之證言係轉述張○玲之供述，屬傳聞證據，自無證據能力。實情是否如此？原判決未予釐清，遽採取Ａ６於第一審之證言為論罪之依據，難認適法。㈢按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見，為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項所明定。此即審判長於審判期日調查證據所應實施之程序，若審判長對於調查之證據並未逐件提示被告，僅含混攏統提示者，不得採為裁判之基礎。依原審審判筆錄之記載（見原審卷第二二三頁），審判長於審判期日調查證據時，同一次提示被害人涂○豐等八人及證人孔○奇等二十一人之證述，訊問上訴人等有何意見，而為含混籠統提示，尚難認已依法踐行調查證據之程序，原判決採為裁判之基礎，自屬於法有違。㈣上訴人等犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條已於八十九年七月五日修正公布施行，原判決未說明比較新舊法之適用，即逕依新法論處上訴人等罪刑，亦有判決不備理由之違誤。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因妨害自由案件，原審均係依刑法第三百零五條論處罪刑（恐嚇曾○蘭、林○義、莊○豐部分），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ