最高法院九十三年度台上字第四八五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四八五八號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣屏東監獄執行）

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因強盜等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月六日第

二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十八年度偵字第四八四三、五九八二、八三一二號）後，乙○○、甲○○不服原判

決，提起上訴，丙○○強盜因而致人於死部分，依職權逕送審判，視為其已提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人丙○○、甲○○二人與乙○○、鄭忠立，於民國八十七年十二月廿九日凌晨四時三十分許，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，至台中市○區○○○路一四三號宏碁香菇行，由丙○○把風，鄭忠立持螺絲起子及油壓剪，破壞該香菇行之後門廁所窗戶，夜間侵入住宅後，打開該店後門，讓丙○○、甲○○、乙○○入內竊取香菇約五十五包（價值新台幣五十萬元），並竊取該香菇行所有之車牌Ｈ六─九四八一號自用小貨車，裝載竊得之香菇（詳如原判決附表一編號三十八），得手後，由甲○○開至旁邊停放，再駕駛竊自上品寢具公司之小貨車（詳如原判決附表一編號三九），倒車入香菇行之騎樓，正搬運裝載之際，為屋主李星曉發覺而亮燈察看，鄭忠立、乙○○見狀分頭逃逸，丙○○則駕駛上品寢具行之自用小貨車，搭載甲○○（坐於駕駛座右側），準備逃逸時，李星曉急忙趨前拍打該小貨車之右邊車門，欲攔阻並予逮捕，詎丙○○、甲○○二人另基於防護贓物，脫免逮捕之犯意聯絡，雖無殺人故意，然客觀上均能預見若急速駕車衝出，將擦撞車門旁之李星曉倒地，可能被後車輪輾壓致死之結果，甲○○仍催促丙○○駕車逃逸，丙○○隨即駕車急速右轉駛出，致擦撞李星曉倒地，李星曉因而被小貨車之右後輪輾壓過去，受有頸前部表皮脫落，左、右側肘後部擦傷、左手掌部擦傷、右側前臂前部擦傷、左側大腿股三角部擦挫傷、左側膝前部擦傷、左足趾部擦傷、右側膕凹部擦挫傷、右側膝前部擦傷、右足趾部擦傷、右外踝部擦傷、腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷、十二指腸斷裂、大腸破裂、腎臟挫傷、腸壁膜撕裂傷及敗血症併多器官衰竭等傷害，送醫後，延至八十八年一月二日上午六時許不治死亡。嗣於八十八年二月十日十八時許，警方在台中縣神岡鄉○○路三０八巷二之五號緝獲乙○○，經訊問後供出上情，旋於同日二十二時許，在台中縣大雅鄉○○○路一七三巷口，查獲丙○○、鄭忠立二人，並在丙○○所駕駛之車牌Ｌ四─五九一九號自用小客車內起獲原判決附表五編號一至十五所示丙○○等人共有之供犯罪及預備供犯罪所用之工具一批。甲○○則於八十八年二月二十五日自動投案等情。因而撤銷第一審關於丙○○強盜因而致人於死及甲○○竊盜李星曉之動產部分之判決，改判論處丙○○、甲○○共同強盜因而致人於死罪刑，固非無見。

惟查：㈠、加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，並非指主觀上有無預見，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。原判決認上訴人丙○○、甲○○犯原判決附表一編號三十八所示竊盜犯行後，為防護贓物，脫免逮捕，以車輛擦撞之強暴方式，致被害人李星曉跌倒遭車輛輾壓死亡之結果發生，應負刑法第三百二十八條第三項之強盜因而致人於死罪責。惟原判決理由欄㈡、又謂丙○○、甲○○對於被害人之死亡結果之發生，客觀上能預見，而「使之發生」，似又謂丙○○、甲○○故意使被害人發生死亡之結果，亦即認二人有殺人之故意，足見原判決理由之說明前後矛盾，有判決理由矛盾之違誤。㈡、結果加重犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言，共犯中之一人所引起之加重結果，其他共犯應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。原判決理由欄㈤謂丙○○、甲○○就客觀上可預見之加重結果（李星曉之被撞致死），有「犯意聯絡」，足堪認定等語，其論述亦有可議。㈢、原判決認被害人係腹部被小貨車後輪輾壓受傷致死，但證人林茂堂在第一審所庭呈之上品寢具公司所有之ＱＲ─七０二七號小貨車照片顯示該車左右兩側車廂下方前後輪中間及後輪後方，均有鐵架以防止大型物進入車廂下方（見第一審卷㈡第一０五頁），其鐵架下方距離地面之高度為若干？被害人被撞倒地後其身體高度為何？鐵架下方高度是否高於被害人躺下時胸、腹部高度，而能使小貨車後輪輾壓被害人胸、腹部？告訴人對被害人究竟係遭前輪或後輪壓死，既有所質疑（見原審卷第一七六、一七七頁），原審對此重要待證事項未予詳查釐清，即遽行判決，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決關於上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

二、駁回部分：

㈠、乙○○常業竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○有工作之在職證明書，並不是以犯竊盜罪為常業，不應成立常業竊盜罪。㈡、乙○○對所參與之犯行，已供述明白，並未說謊，請本院詳查或發回更審。㈢、乙○○被警查獲後，配合警方用計騙出丙○○、鄭忠立，為污點證人，犯罪後態度良好，請從輕量刑，給予自新機會等語。

惟查原審認定上訴人乙○○有原判決所載之竊盜犯行，係以該事實已據乙○○於第一審供承不諱，並經共犯丙○○、甲○○證述屬實，被害人王德文等人亦指述確有失竊情事，且有被害人出具之贓物認領保管單及查扣之強力油壓剪等行竊工具可資佐證等事證，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明乙○○於原審辯稱：伊僅參與其中四、五件竊案云云，與前開事證不符，為不足採信之理由；乙○○雖辯稱：伊行竊當時，尚有工作，不應成立常業竊盜罪云云，但刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪；乙○○與共犯丙○○、甲○○等人事先選定商店、倉儲為行竊目標，而多次竊取多人之財物，得手後銷贓，得款朋分花用，，所得財物數額甚鉅，行竊時間密接，顯係以行竊所得為其生活主要憑藉，而資為常業甚明，乙○○所辯其非以竊盜為常業云云，為不足取之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查被告供出其他共犯，因而得追訴共犯，就其供述所涉犯罪，得減輕或免除其刑者，以經檢察官事先同意者為限，證人保護法第十四條第一項定有明文，依卷內資料，檢察官並無同意乙○○為上開法律規定污點證人，乙○○上訴意旨認其為污點證人，應予減免其刑云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於乙○○在原審所辯其僅參與四、五件竊案，並非以竊盜為常業云云，何以不可採，原判決均已說明其理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，依憑己見，再為事實上之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、甲○○常業竊盜部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審關於常業竊盜部分之判決，於民國九十三年七月二十六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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