最高法院九十三年度台上字第六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六六五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

康進益律師

選任辯護人

王國論律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國

九十年六月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第三三二號，起訴案號：臺灣高雄

地方法院檢察署八十七年度偵字第二０六七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，曾因施用毒品罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四年，於八十二年六月二十一日送監執行，於八十四年四月十四日假釋交付保護管束，八十六年一月二十八日假釋期滿執行完畢；竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於八十七年八月十七日夜間，在高雄市○○區○○路、民族路口之大樂量販店前，以新臺幣（下同）二千元之對價，將第一級毒品海洛因一小包出售予程振維施用（程振維施用第一級毒品海洛因部分，由第一審法院另案裁定觀察、勒戒）；繼於八十七年九月一日晚七時三十分許，復在上開大樂量販店前，以三千元之代價，出售第一級毒品海洛因一小包（毛重０．一公克，驗後淨重０．０五公克）予程振維，程振維購得後，即將之携往高雄市○○區○○路、熱河街口之一誠飯店五○八室內準備施用，於同日晚九時許，在該飯店五○八室為警臨檢查獲，扣得程振維向甲○○購得之第一級毒品海洛因一包（毛重０．一公克，驗後淨重０．０五公克）。嗣警方循程振維之供述，囑其佯向甲○○購買海洛因，程振維乃撥打甲○○所有之000000000號（代號八三）呼叫器，聯絡甲○○至大樂量販店前見面購買，甲○○即携帶第一級毒品海洛因一小包前往，於八十七年九月二日上午二時三十分許，在該大樂量販店前經警查獲，扣得甲○○携帶準備售予程振維之第一級毒品海洛因一小包（毛重０．四公克，淨重０．三０公克）及其所有供販賣海洛因用之呼叫器一只等情。因將第一審諭知甲○○無罪之判決撤銷，改判依刑法第五十九條酌減其刑後，論處甲○○連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年，褫奪公權五年），固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人以營利之目的（意思），販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及其理由，始為合法，原判決論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，但於事實欄並未認定甲○○有藉販賣第一級毒品營利之意圖，於理由內對此亦未說明，自不足為適用法律論處甲○○連續販賣第一級毒品罪之依據。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡。依原判決理由說明，係以證人程振維於警訊中之供述，作為認定上訴人涉犯本件連續販賣第一級毒品罪嫌之重要證據。惟證人即同案亦涉有施用第一級毒品罪嫌之被告程振維於偵、審已改稱：「（問：你在警訊時說八十七年八月十七日晚上以二千元、九月一日晚上七點半以三千元，都在明誠路與民族路口，向甲○○買海洛因，有無此事﹖）沒有」、「東西是在坎城向阿明買的，我請警察帶我去，但警察不要，還一直逼我交人，我才聯絡甲○○，聯絡時說要跟他借三千，我之所以聯絡他，因為我知道新宙有吃海洛因」、「（問：你當時有向警察供你的上手是誰﹖）是警察對我刑求，在市刑大刑求的，警察叫我一定交人出來，我知道甲○○有在吸食，我才說是甲○○賣給我的」（見偵查卷第五九頁背面、第一審卷第五一頁背面、原審卷第三六頁）。則程振維於警局指認甲○○販賣第一級毒品之供述，是否出於不正方法，攸關甲○○被訴販賣第一級毒品之重罪，能否成立，自與甲○○利益有重大關係。而程振維前開警局供述，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，取得該項供述之偵訊人員，即應擔負行政甚或刑事責任，原判決未調取程振維警訊錄音（影）帶調查勘驗，警方人員偵訊程某時，曾否施用不正方法及該警訊筆錄之記載，是否與程振維之陳述相符，率以證人即製作程振維筆錄之員警林英志之證言暨程振維供認：經諭命羈押解入臺灣高雄看守所時未向該所人員陳述遭刑求受傷之事實云云，指駁程振維遭刑求取供之供述，尚難採信，顯難認已盡證據調查能事。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即上訴人乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判論處乙○○轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年二月）。乙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實既認定：「乙○○因甲○○偏頭痛之故，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於八十七年八月十八日，在高雄縣岡山鎮○○路其所經營之中將檳榔攤內，以吸管充當勺子挖取之轉讓方式，將二米粒大之第一級毒品海洛因，無償轉讓予甲○○施用一次」。則該二米粒大之第一級毒品海洛因，顯屬刑法第三十八條所列之沒收物，應為沒收之諭知，原判決未諭知沒收，復未敘明理由，其記載違背法定程式，自屬當然違背法令。（二）乙○○在警訊及第一審係供稱：「我只有借毒品給他使用」、「甲○○有將此數量還給我」，甲○○復供稱：「借用二米粒大之海洛因，旋即返還」，則乙○○自始即未拋棄向甲○○要求返還同種類物品之請求權，且借用人甲○○亦未免除返還義務，自非無償轉讓，原判決將「借用」與「無償轉讓」同視，論乙○○以轉讓第一級毒品罪，有證據上理由矛盾之違法。（三）乙○○將海洛因毒品借予甲○○，乃基於幫助甲○○施用之犯意所為，與轉讓第一級毒品罪之犯罪構成要件不合。（四）原判決理由內雖敘明：「公訴人於起訴書認乙○○係於八十七年八月二十九日轉讓海洛因予甲○○，而非於八十七年八月十八日轉讓，惟公訴人既已於起訴書犯罪事實欄內載明前開犯罪事實，且二者之社會基本事實尚屬同一，本院自應就乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因部分，自行認定審判」，但公訴人僅起訴乙○○於八十七年八月二十九日轉讓海洛因予甲○○之單一事實，並無連續犯之適用，自無「二者」存在，更無「社會基本事實尚屬同一」可言，原審就未經起訴之乙○○轉讓第一級毒品之事實為判決，顯有未受請求之事項予以判決之違法云云。

惟查原判決依憑乙○○供認犯罪之自白，核與甲○○證述之情節相符等證據資料，認定乙○○有其事實欄所載之轉讓第一級毒品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背判決法定制作程式、證據上理由矛盾、適用法則不當或未受請求之事項予以判決等違背法令之情形。再依原判決事實認定，乙○○轉讓予甲○○之二米粒大的第一級毒品海洛因，均已供明甲○○施用完畢，上開第一級毒品既不存在，自無從再為沒收銷燬之宣告，原判決就不存在之海洛因毒品，未併為沒收銷燬之諭知，並未違法。乙○○上訴意旨（一）執此指摘原判決不合法定程式，顯屬誤會。又毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪所稱之「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之所有權移轉予他人而言，至於受移轉人事後是否擔負以種類、品質、數量相同之物返還之義務及曾否返還，則均非所問。乙○○已將約二米粒大之第一級毒品海洛因所有權移轉予甲○○施用完畢，乃原判決確認之事實，則乙○○辯稱：甲○○係向伊借用海洛因毒品，伊事後已將同數量之海洛因返還，縱令屬實，亦無礙於其轉讓第一級毒品罪名之成立。乙○○上訴意旨（二）、（三）　執此指摘原判決證據上理由矛盾、適用法則不當，俱不足以辨識原判決關於乙○○部分，已具備違背法令之形式要件。至於檢察官起訴書犯罪事實欄認定：乙○○於八十七年八月二十九日下午二時許，轉讓第一級毒品海洛因予甲○○，與原判決認定係於八十七年八月十八日轉讓，雖有不同，惟均係認定乙○○曾於八十七年八月間轉讓海洛因予甲○○一次，原判決理由內敘明：「公訴人於起訴書認乙○○係於八十七年八月二十九日轉讓海洛因予甲○○，而非於八十七年八月十八日轉讓，惟公訴人既已於起訴書犯罪事實欄內載明前開犯罪事實，且二者之社會基本事實尚屬同一，本院自應就乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因部分，自行認定審判」，僅係對起訴書犯罪事實欄所認定，乙○○轉讓第一級毒品予甲○○之時間，予以更正，再就同一追訴事實為裁判，並非對未受請求之事項加以判決。乙○○上訴意旨（四）以此指摘原判決違背法令，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，乙○○之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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