最高法院九十三年度台上字第六七六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六七六一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃榮作律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三

年十月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣屏東

地方法院檢察署八十七年度偵字第四九一二、四九一三號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本案證人邱明華於警詢時係指認上訴人之口卡，而認上訴人為販賣第二級毒品安非他命予伊之人，此與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所規定之指認程序不符，原判決竟認邱明華之指認為合法，顯有未合。㈡、邱明華於第一審及原審調查時曾證稱：「警察有調口卡給我看，但我說不是，警察就說是他」、「警察叫我簽名的，我說不像他」、「警察叫我指認，否則要對我刑求，對我恐嚇，我沒有辦法才說是他」等語，足見其確有受外力影響，原判決認邱明華於警詢時因上訴人不在場，未受上訴人之人情壓力干擾，所供具有較可信之特別情況，而得為證據，自非適法。

㈢、本件之關鍵在邱明華有無向上訴人購買安非他命，但上訴人與邱明華並不相識，自有於訊問邱明華時，讓上訴人在場之必要，以免誤認，原判決卻認若在邱明華陳述時讓上訴人在場，會影響邱明華之心理，亦違經驗法則。㈣、邱明華於原審審理中，對伊在警詢、檢察官偵查及聲請將其送觀察勒戒程序之法官訊問時，為何指認係上訴人販賣安非他命予伊乙節，於具結後，已證稱：「我不是跟他買」、「那個人（指上訴人）我不認識……那個人真的沒有在賣」等語，亦無證據證明邱明華於原審審理中上開所供為虛妄，原判決竟採取亦屬證人身分之邱明華於警詢、檢察官偵查及聲請將其送觀察勒戒程序之法官訊問時之未具結而無證據能力之供述為證，自屬違反刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定及司法院大法官會議第五八二號解釋之意旨。㈤、邱明華所述其向上訴人購買安非他命的時間，有民國八十七年六月底、六月間及七月初二或初三等，三種至為歧異之日期；就購買數量，其雖稱於上開時間向上訴人購買三．六公克，竟至其於八十七年七月十八日在高雄火車站遠東百貨公司前被查獲時，仍未吸用分毫，誠與經驗法則有違；就其購買地點，亦有在屏東縣大仁藥專附近及屏東市○○路二種供述；就其購買金額，也有新台幣（下同）六千元及約六千元之差異，均可證明其供詞矛盾，原判決卻仍採取其證詞為據，復未說明對此有利於上訴人之證據不加採納之理由，亦有判決理由不備之違法。㈥、上訴人有施用安非他命之惡習，故其一次購買稍多之安非他命備用，且將所購之安非他命藏放於隱蔽之處，應不違背常理。原判決以案發後在上訴人處扣得之安非他命有四十二包，重達二十七．一五公克，並將之藏置於住處電源箱內，用以證明上訴人有販賣安非他命之行為；又扣案之空夾鍊袋九十五只，上訴人之母許洪清彩已證明係上訴人以前經營自助餐所留下之物，因已閒置不用，故將之放置於鞋櫃抽屜內，亦無特異之處，原判決卻以該夾鍊袋若確係裝放食品之用具，何以會與骯髒之鞋子同置一處，而不予採信，均與證據法則相悖。㈦、原判決以非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，上訴人苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而將安非他命販賣予邱明華，因認上訴人有販賣圖利之意圖，惟該項理由顯非針對個案而發，故原判決仍有理由不備之違誤。㈧、邱明華於警詢時，同時指認其曾向上訴人及黃政宏購買安非他命，然其就黃政宏部分之指訴並未翻異其詞，黃政宏亦因之遭判刑確定，但就上訴人部分，其卻於第一審、原審審理中翻供，足證上訴人確未販賣安非他命予邱明華，原審對邱明華嗣後翻異之詞卻不予採信，顯違經驗法則云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人於八十四年間因賭博案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，已於八十四年八月十八日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，意圖販賣安非他命營利，於八十七年六月底某日，在屏東縣大仁藥專附近，以六千元之代價，販賣安非他命三．六公克予邱明華。嗣警方於八十七年七月二十二日查獲邱明華，供出其毒品來源，旋於翌日上午二時許，在屏東縣鹽埔鄉○○村○○路十九號上訴人之住處一樓電源箱內，查獲其所有安非他命四十二包（驗前毛重二十七．一五公克，驗後毛重二十七．一公克），另在上訴人之鞋櫃內查獲其所有供分裝安非他命以利販賣之空夾鍊袋九十五只等情。已敘明上開事實，業迭據證人邱明華於警詢、檢察官偵查及聲請將其送觀察、勒戒程序之法官訊問時指述甚詳，邱明華並於警詢及檢察官偵查中二次辨識上訴人之口卡，明確供稱其確係向上訴人購買安非他命無訛。此外，復有經警在上訴人住處之電源箱及鞋櫃內查獲之安非他命四十二包、空夾鍊袋九十五只扣案可證。而該查獲之安非他命經送請鑑定，確屬甲基安非他命，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院之檢驗報告可按。又該等安非他命係在上訴人住處電源箱內之隱蔽處查獲，旨在防範查緝，且已分裝成毛重一．二公克八包、毛重０．五公克十四包、毛重０．四公克二十包，有搜索扣押證明筆錄可證，顯係便於以不同價格販賣不同需求者。另查獲之空夾鍊袋，上訴人雖辯稱：係多年前伊母做生意裝辣椒醬用的云云，而其母許洪清彩亦到庭附和其詞，然盛裝食品之空夾鍊袋竟與骯髒之鞋子同置鞋櫃內，所證已明顯偏頗，且夾鍊袋實務上常供分裝安非他命之用，又係在鞋櫃內查獲，足徵其意在供犯罪之用及避人耳目。雖邱明華於第一審及原審翻異前供，改稱：伊不認識上訴人云云，且上訴人之選任辯護人又稱：邱明華所述購買安非他命之時間、地點或價格，前後並不相侔，而依其所述，同一時間竟能在不同一地點分別向上訴人及黃政宏購買安非他命，亦有違常理云云。

然邱明華在警詢、檢察官偵查及聲請將其送觀察勒戒程序之法官訊問時，前後指述上訴人販賣安非他命給伊之時間、地點、數量及金額等細節，尚稱明確。雖在價格上有稱六千元，或約六千元；在時間上有稱六月間，或六月底，或向黃政宏買後二、三天，但其基本事實尚稱一致，除非購毒者記憶力特佳，或對於購買之時間詳加記載，否則可能因時間經過而淡忘購毒期日，此並不違常理。況邱明華於第一審調查中已坦稱：伊係八十七年六月間先向黃政宏買過安非他命二次，各買一千元，第二次過二、三天後再向上訴人購買等語，已將其先後向黃政宏及上訴人購買安非他命之時間陳述明確，其並無於同一時間在不同地點分別購買安非他命之情事。且邱明華就其向上訴人購買安非他命之地點，於警詢、檢察官偵查及聲請將其送觀察勒戒程序之法官訊問時，均稱在大仁藥專附近，故其嗣後在第一審、原審雖改稱：伊未在前開時地向上訴人購買安非他命，伊是在屏東市○○路向綽號「阿嘉」買的云云，但其對此項供述何以與其之前所供不同，卻未能合理交待，況上訴人與邱明華均不否認其等彼此間無任何怨仇，邱明華當無攀誣之理。又邱明華以前並未供述其係在誤認下指證上訴人之口卡，其至原審審理時始改稱：「警察叫我指認，否則要對我刑求，對我恐嚇，我沒有辦法才說是他（指上訴人）」云云，但此項供述既與其初供互異，復無法合理說明其間緣由，亦難憑信。故邱明華在第一審、原審審理時之前述翻供，意在息事寧人，應係迴護上訴人之詞。再邱明華於本件其遭警查獲前，確有施用安非他命之犯行，為其所自承，且經警於查獲後採其尿液送驗，呈安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績書足稽，其復經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，已另為不起訴處分，有不起訴處分書可按。邱明華既未經判刑，即無供出上訴人販毒以邀求減輕其刑之可能，其所為不利於上訴人之指證，應可採信。又非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，而安非他命每次買賣之價量，常隨買賣雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得委難查得實情，是縱未確切查得販賣者賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。故上訴人雖否認有販賣安非他命之犯行，然其與邱明華並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險而為毒品之交易，上訴人顯有販賣圖利之意圖。復說明：邱明華既已向警員坦稱其係向綽號「阿嘉」之人購買毒品，顯早已認識上訴人，但因僅稱呼「阿嘉」而不知其全名，故警員乃調出包括上訴人之口卡照片多份供其辨別等情，已為邱明華所供明，此乃屬查證方法之一，而與一般證人於犯罪現場，因突然發生刑案，為確保指認程序能符合心理學之認知及記憶原理，提高指認的正確性，宜以列隊指認為主，且不應對目擊者有任何不適切之暗示等要求有別（況「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」係內政部警政署於本件警方在八十七年七月二十二日提供上訴人口卡予邱明華指認後之九十二年八月二十日始頒布施行）。又邱明華在警詢時，因上訴人不在場，無來自上訴人人情壓力等干擾，復與其嗣於檢察官偵查及聲請將其送觀察、勒戒程序之法官訊問時之證述相一致，足見邱明華於警詢時之陳述，係出於自由意志。雖邱明華在原審調查時改稱：「警察叫我指認，否則要對我刑求」云云，然此為其之前所未提及，且當時其係與上訴人同庭應訊，顯較其在警詢時有心理壓力，是以邱明華先前在警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得資為證據。再邱明華於檢察官訊問時復指陳其安非他命係向上訴人購得，且其未曾提及檢察官在偵訊時有以不正方法取供之情形，該項證述並無顯不可信之情況。又邱明華於檢察官偵訊時係以共同被告之地位供述，並非以證人之身分經提訊，故檢察官雖未命其具結，仍有證據能力，此與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異。另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。而該條項所稱「被告以外之人」，包括證人、共同被告、被害人等，立法理由係以其陳述係在法官面前為之，其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，應得作為證據。故本件邱明華於經法院裁定送觀察勒戒前，係以被告之地位向法官供述，雖無具結，依法即得作為證據。再司法院大法官會議第五八二號解釋為確保被告對證人之詰問權，認證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力，否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第一百五十九條之二豈不成具文等情。因認上訴人確有販賣第二級毒品之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊不認識邱明華，亦未曾販賣安非他命，警方所查獲之安非他命係伊向他人買來要自己施用云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴意旨㈠至㈦，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實有既判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執。而對於另案審理之其他被告並無拘束力。是上訴意旨㈧另以：邱明華於警詢時，同時指認其曾向上訴人及黃政宏購買安非他命，然其就黃政宏部分之指訴並未翻異其詞，黃政宏亦因之遭判刑確定，但就上訴人部分，其卻於第一審、原審審理中翻供，足證上訴人確未販賣安非他命予邱明華，原審對邱明華嗣後翻異之詞卻不予採信，顯違經驗法則云云，縱黃政宏因邱明華之指證而經判刑確定屬實，亦不足拘束本案，故上訴意旨就此並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｔ