最高法院九十三年度台非字第二七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在押台灣台中看守所）

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十三

年三月五日第一審確定裁定（九十三年度毒聲字第二００號，聲請案號：台灣彰化地

方法院檢察署九十三年度毒偵字第二六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，觀察、勒戒係保安處分，而宣告保安處分之確定裁定與確定判決有同一之效力，如發現該裁定有違背法令情事，自得提起非常上訴。復按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪者，應由檢察官依法追訴，觀諸中華民國九十二年七月九日修正，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定甚明。茲所謂「五年內再犯」，適用連續犯時，應以最初行為之犯罪時作為計算五年內再犯之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院八十二年度台上字第一七五一號刑事判決、司法行政部（69）台刑（二）字第０五六號函釋參照）。本件被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案，經台灣新竹地方法院於八十七年八月二十六日以八十七年度毒聲字第四九０號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年九月十八日執行完畢釋放，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以八十七年度偵字第五四五八號處分不起訴確定，有上開刑事裁定、不起訴處分書影本在卷可稽（參見台灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二七九八號偵查卷影本），則被告復基於概括之犯意，自九十二年八月間某日起至九十三年一月十八日十四時止，連續在彰化縣員林鎮○○路○段四七七巷二十二號租屋處所等地，再犯本件非法施用第二級毒品安非他命之事實（參見台灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二六五號偵查卷影本），應屬五年內再犯，揆諸首開毒品危害防制條例規定，應由檢察官依法追訴，惟台灣彰化地方法院未察，據依檢察官聲請，於九十三年三月五日以九十三年度毒聲字第二００號刑事裁定觀察、勒戒，自有不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按現行毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行，其第二十三條第二項規定犯施用毒品罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯之者，檢察官應依法追訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。另連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題。本件原裁定認定被告甲○○基於概括犯意，自九十二年八月間某日起至九十三年一月十八日十四時止在其彰化縣員林鎮住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次，為警查獲等情，經檢察官聲請，而依毒品危害防制條例第二十條第一項之規定，裁定被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。惟查，被告前犯施用第二級毒品安非他命罪，經台灣新竹地方法院於八十七年八月二十六日以八十七年度毒聲字第四九０號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年九月十八日執行完畢釋放，並由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以八十七年度偵字第五四五八號處分不起訴確定，有上述案卷可稽，則被告於前案觀察、勒戒執行完畢後於五年以內再犯本件非法施用第二級毒品安非他命，且其犯罪時間始自九十二年八月間，迄毒品危害防制條例修正後之九十三年一月十八日止，依前揭說明，即應依最後行為時之法律、即修正後之現行毒品危害防制條例處斷。而依現行毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪，應由檢察官依法追訴處罰。乃原審不察，無視被告於五年內曾犯前案之事實，而依同條例第二十條第一項之規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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