臺灣高等法院臺中分院103年度重金上更(二)字第6號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　103年度重金上更(二)字第6號上　訴　人即　被　告　許梅桂選任辯護人　陳浩華律師上　訴　人即　被　告　謝東憲選任辯護人　張慶宗律師謝逸文律師上　訴　人即　被　告　黃守德洪承毅（原名洪懷祖）蕭麗珠上列三人共同選任辯護人　林軍男律師上　訴　人即　被　告　廖嘉祥陳畇嘉（原名陳稚鑫）上列二人共同指定辯護人　本院公設辯護人　王金陵上　訴　人即　被　告　黃榮忠選任辯護人　林志忠律師潘仲文律師陳國華律師上　訴　人即　被　告　黃興洲選任辯護人　張宗存律師上　訴　人即　被　告　陳龍智指定辯護人　洪主雯律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第860號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第8528、11564、14199、17780、22504、27872號；移送原審併辦案號：95年度偵字第28465、28466、28467、28468、28469、28470、28471、28472號、96 年度偵字第18961號；移送本院前審併辦案號：98年度偵字第15471、17882、22102號；移送本院更一審併辦案號：100年度偵字第24047號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於許梅桂、謝東憲、陳稚鑫、黃守德、廖嘉祥、洪懷祖、黃榮忠、陳龍智、蕭麗珠、黃興洲部分均撤銷。許梅桂、謝東憲、陳畇嘉（原名陳稚鑫）、黃守德、廖嘉祥、洪承毅（原名洪懷祖）、黃榮忠、黃興洲、陳龍智共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，許梅桂處有期徒刑陸年拾月；陳畇嘉（原名陳稚鑫）處有期徒刑陸年貳月、謝東憲處有期徒刑陸年貳月；黃守德處有期徒刑伍年陸月、廖嘉祥處有期徒刑肆年肆月、洪承毅（原名洪懷祖）處有期徒刑肆年、黃榮忠處有期徒刑肆年捌月、黃興洲處有期徒刑肆年捌月、陳龍智處有期徒刑肆年肆月。蕭麗珠共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，累犯，處有期徒刑伍年。事實一、蕭麗珠前於民國91年間，因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年9月12日易科罰金執行完畢。二、吳信宏（經本院前審判處有期徒刑9 年確定）係「濤京網財金資訊股份有限公司」（下稱濤京網公司，93年6 月17日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「濤京證券投資顧問股份有限公司」（下稱濤京證券公司，93年12月8 日核准設立，其登記之經營項目為證券投資顧問業，不包括收受存款業務在內）及濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司，95年2月3日核准設立，其登記之營業項目為一般投資業，不包括收受存款業務在內）之登記及實際負責人，與濤京網公司董事兼總經理許梅桂均明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，自93年 6月初起，竟基於共同犯意之聯絡，以測試『H.T.S.行情資訊下單軟體』保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，其二人共同研商後，積極向外推廣吸收投資之業務，並漸次與有犯意聯絡之謝東憲（集團總經理，於94年4月20日任職濤京證券公司董事兼總經理）、黃守德（集團總經理，濤京證券公司董事、93年12月8日起任職濤京證券公司董事）、陳稚鑫（改名為陳畇嘉，以下仍稱陳稚鑫）93年6月初起任職濤京網公司擔任董事長特別助理，並曾擔任濤京網公司董事、濤京證券公司董事）、洪懷祖（改名洪承毅，以下仍稱洪懷祖，94年12月29日起擔任世豐公司總監）、廖嘉祥（93年 10間進入濤京網公司擔任業務員，95年1月16日間起擔任強盛財金資訊有限公司《檢察官誤載為強盛財金資訊股份有限公司，下稱強盛公司》負責人）、黃榮忠（94年3月間起擔任濤京網公司資訊處長、94年5月31日起擔任雙盈財金資訊股份有限公司《下稱雙盈公司》負責人）、陳龍智（94年12月29日擔任世豐財金顧問有限公司《下稱世豐公司》負責人）、黃興洲（93年8月14日進入濤京證券公司，94年11月30 日擔任玉龍財金資訊有限公司《下稱玉龍公司》負責人）、蕭麗珠（93年7月間進入濤京網公司擔任業務員，94年10月 31日起擔任強威財金有限公司《下稱強威公司》負責人，分設子公司籌組「濤京集團」，計設有「昇宏休閒育樂開發股份有限公司」（下稱昇宏公司，址設臺中市○○區○○○路0段00○0號00樓之0，登記負責人洪懷祖，94年9月9日核准設立，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」）、「強盛公司」（址設臺中市○○區○○○路0段00○0號0樓之0，登記負責人廖嘉祥，95年1 月16日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「雙盈公司」（址設臺中縣豐原市○○路000號0樓，93年11月23日核准設立，黃榮忠於94年5 月31日為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等）、「世豐公司」（址設臺北縣中和市○○路000號15樓之3及同址8樓，登記負責人陳龍智，94年12月29日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「玉龍公司」（址設高雄市前鎮區○○里○○○路0號 13樓之1，登記負責人黃興洲，94年11月30日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「強威公司」（址設臺中市○○區○○○路0段00○0號0樓之0，登記負責人蕭麗珠，94年10月31日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）；並由吳信宏擔任集團總負責人、許梅桂擔任董事、黃守德擔任監察人，實際掌理該集團之決策及財務運作，該集團推出如下之方案：「以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資新臺幣（下同）20萬元，其中3萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘17萬元則以交付測試之『H .T.S.行情資訊下單軟體』（下稱H.T.S.）保證金之名義交入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，再由該集團以每單位每月發放12,000元之高額佣金，名義上委託會員代為測試上開軟體，實則該軟體並不交付會員，亦不付諸量產或上市，僅公布於其等所設置之網路上，會員可投資多數單位，測試佣金即按投資之單位數加倍給付」，而共同以濤京證券公司為受任人名義，向不特定人吸收資金，致附表一所示之葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐、楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩、楊怡潔、唐代英、賴文雄、蔡寶惠等不特定多數人分別向該濤京集團以每單位（每口）20萬元投入資金，迄95年4月6日為警查獲止，共對附表一所示不特定人非法吸收22582.5單位，犯罪所得金額高達45億 1650萬元（詳如附表一所載，而各該被告依加入濤京集團成為重要或決策人員起之犯罪所得詳如附表一、二所載）。三、吳信宏藉由濤京集團（以濤京證券公司為受任人名義）對外吸收大量資金之同時，為使吸收之資金投入股市獲取高利，以便支付投資者龐大之投資報酬，乃自93年7月起至95年4月6日止，意圖操縱股票上市「零壹科技股份有限公司」（下稱零壹公司）、上櫃之「凱衛資訊股份有限公司」（下稱凱衛公司）、「宏都建設股份有限公司」（下簡稱宏都公司）之股價，先由吳信宏親自操盤，並使用吳信宏本人及許梅桂、陳稚鑫、黃榮忠、劉美惠（黃榮忠之妻）、黃守德、謝東憲、廖嘉祥、鄭雅靜、張若涵等多人之帳戶；另自94年4月中旬後，吳信宏復與謝東憲共同基於意圖操縱股票股價之犯意聯絡，由吳信宏教導指示謝東憲操盤，再加入謝東憲之帳戶；自94年9月後則交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，並利用不知情之虞源洝（另經檢察官為不起訴處分）、鄭仲鈞二人，連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，誤導市場投資人決策判斷而跟進，藉以操縱該等公司之股票股價，影響交易市場對上述公司股票之成交價格與秩序，進而從中獲取鉅額之不法利益。吳信宏與謝東憲操縱零壹公司股票虧損4971萬880元；操縱宏都公司股票獲取不法利益2億4509萬2734元；操縱凱衛公司股票獲取不法利益1億6938萬6318元，總計獲取不法利益達3億6476萬8172元。四、案經㈠葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐告訴、行政院金融監督管理委員會、法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）、法務部調查局臺北市調查站移送與臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。㈡楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案。㈢楊怡潔訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案。㈣唐代英訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。㈤賴文雄訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併送併辦。㈥蔡寶惠（原名蔡寶盡）訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。㈦蘇云妘、董玉鳳訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。理由壹、證據能力之說明：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人虞源洝、張若涵、王靜枝、許詹勝閔、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、黃興應、簡宏田（95年度偵字第11564號偵查卷五第72至78、106至134頁）、朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、張碧霞、楊清義、簡淑娟（95年度偵字第28465號偵查卷第42 至47頁）、唐代英（98年度他字第2948號偵查卷第24至27頁）、蔡寶惠（98年度他字第976號偵查卷第37至41頁）於檢察官偵查時未有不法取供之情形，且均經具結陳述，被告等及辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，上開證人等於偵查中之證言自均具有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。依上所述，本案下列所引之財團法人中華民國證券櫃臺中心（下稱櫃買中心）檢附之股票交易附件資料（該部分係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書）、交易明細、每日入金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、簽約流程、面談腳本、答客問等資料、濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份、投資顧問委任契約書、本票、匯款申請書等傳真譯文1份（每日入金明細表等）、吳信宏設立海外分公司相關資料1份、存摺共76本、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單、盤勢分析傳真搞等件均具有證據能力。另上開櫃買中心檢附之股票交易意見分析書係該櫃買中心依據其檢附之附件資料所製作之文書，因該櫃買中心所憑之附件，均係以電腦之作業予以紀錄，其誤差之機會極少，且係就客觀上所發生之事實予以引用提出，且該櫃買中心亦具有公信力，該意見分析書既係依據上開客觀之事實而製作之「影響股價之查核」、「結論」，所製作之文書自屬於可信之特別情況下所製作，依上開刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應有證據能力。三、又按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度臺上字第560 號判決可資參照）。準此，本案警方對被告等人依法申請許可後之通訊監察譯文，亦具有證據能力。四、再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用其餘卷證資料，檢察官、被告及辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。貳、實體部分：一、違反銀行法部分：上訴人即被告（下稱被告）許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳稚鑫、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人固坦承上揭時地分別擔任濤京集團及各子公司負責人、總經理或特助，以濤京集團證券下單軟體測試費名義招收會員之事實不諱，惟均矢口否認有何違反銀行法犯行，被告許梅桂辯稱：伊並未與吳信宏共同設計方案，吳信宏係於93年 4月中旬與陳稚鑫來找伊問及匯智投顧之商品運作及資金分配情形，因伊並非該集團核心幹部，無法提供資訊，在吳信宏要求下，伊僅交付1件空白合約書，經吳信宏自行持往律師處共同擬定，其後伊經吳信宏聘為第1位業務員，由基層到任職副總理，職務均由吳信宏指派，而副總經理乙職僅係掛名，公司內部結構及運作均由吳信宏主導，伊並無決策實權，更不知吳信宏招攬會員之方案有違反銀行法之非法情形，伊與家人親友亦因投資該公司而虧損約200 萬元，伊不知違法，與吳信宏並無共犯關係云云。被告謝東憲辯稱：濤京集團招幕會員所訂合約係濤京集團代客戶操作買賣股票期貨，並非吸收存款，投資風險與超出6%售利益均歸濤京集團取得，且該方案係採用匯智公司合約書，並非自行創設，伊並無違法性認識，亦未招攬任何業務或參與吸收資金相關決策，不能僅以伊擔任濤京證券公司董事，或有參與每月一次之幹部會議，即認伊對於吸金一事不得諉為不知，又伊從未領取任何業績獎金，絕無參與吸金權力核心云云。被告廖嘉祥辯稱：伊雖掛名強盛公司負責人，然該公司尚無實際營業收入，伊在公司內係由基層業務員因工作認真而獲吳信宏指派為暫代執行副總，然公司客戶款項均匯入公司指定帳戶，伊均未經手，並非公司實際組織領導人，且伊家人亦為投資該公司而有損失，伊主觀上不知該公司之招幕方案係屬違法云云。被告黃守德、洪懷祖辯稱：伊等雖擔任昇宏公司總經理及負責人，然黃守德實係擔任北區業務總經理，並非集團總經理，並未參與營運決策及財務運作，洪懷祖則係北區總監，並非集團顧問，亦未參與營運決策及財務運作云云。被告蕭麗珠、陳龍智、黃興洲辯稱：伊等雖分別擔任濤京集團分公司即強威公司、世豐公司、玉龍公司負責人，然均屬掛名，公司之業務經營及財務運作，均由吳信宏實際負責，伊等與吳信宏並無共犯關係，又伊等對於該集團方案之擬定、執行以及集團之財務、人事、經營等重要事項均未參與，均非公司核心成員云云。被告陳稚鑫辯稱：伊僅係受僱為吳信宏個人之特別助理，受吳信宏指示辦理員工人事資料整理及招幕會員金額、客服部統計人數之核對與充當司機，對於如何招幕會員吸金及操作股票均無認識云云。被告黃榮忠辯稱：伊僅係雙盈公司掛名登記負責人，而擔任濤京網公司處長乙職，亦僅係負責管理資訊工程師之出勤、電腦維修工作安排之行政工作，伊固定月領36000元，並非核心之人，亦未參與公司核心運作決策，雖曾偶而參與每月之幹部會議，亦僅為列席旁聽，是伊除未為吸金、炒股外，對該集團是否從事吸金、炒股等不法行為，並不知悉，與其他共犯間，亦無犯意聯絡及行為分擔云云。經查：㈠本件濤京網公司係於93年6月17日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；濤京證券公司係於93年12月8日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為證券投資顧問業（不包括收受存款業務在內）；濤京投資公司係於95年2月3日核准設立，登記負責人系同案被告吳信宏，其登記之營業項目為一般投資業（不包括收受存款業務在內）；昇宏公司係於94年9月9日核准設立，登記負責人為洪懷祖，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」；強盛公司係於95年1月16日核准設立，登記負責人為廖嘉祥，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；雙盈公司係於93年11月23日核准設立，黃榮忠於94年5月間為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等；世豐公司係於94年12月29日核准設立，登記負責人為陳龍智，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；玉龍公司係於94年11月30日核准設立，登記負責人為黃興洲，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；強威公司係於94年10月31日核准設立，登記負責人蕭麗珠，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內），有上開各公司之公司基本資料查詢在卷可稽（見95年度偵字第8528號偵查卷三第100至110頁、94年度他字第3199號偵查卷第47頁），是上開各公司均非銀行，不得經營收受存款之業務至明。㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）；又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。末按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例意旨參照）。㈢同案被告吳信宏及被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳稚鑫、洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人於上揭時地分另設昇宏、強盛、雙盈、世豐、玉龍、強威等子公司籌組「濤京集團」，同案被告吳信宏為集團總負責人、許梅桂擔任董事、黃守德擔任集團監察人，實際掌理決策及財務運作，「以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資20萬元，其中3萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘17萬元則以交付測試之『H.T.S』保證金之名義加入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，該集團則以每單位每月發放1萬2千元之高額佣金，而向不特定人吸收資金，自93年6月11日起，迄95年4月6日為警查獲止，共對社會上不特定人非法吸收22582.5單位，金額達45億 1650萬元之事實，為同案被告吳信宏供承不諱，被告許梅桂、洪懷祖、黃興洲、黃榮忠、蕭麗珠、廖嘉祥、黃守德、陳龍智等人對於以濤京集團證券下單軟體測試費名義招收會員之事實亦未爭執，核與證人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、曾秀蘭（以楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以楊佳樹之名義加入）、簡淑娟、唐代英、蔡寶惠於偵查中證述情節相符，並有扣案之每日入金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、簽約流程、面談腳本、答客問等資料、濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份（證明濤京集團自93年6月11日起至95年4月6日共吸收會員 22582.5口，金額達45億1650萬元）、投資顧問委任契約書、本票、匯款申請書等傳真譯文1份（每日入金明細表等）、吳信宏設立海外分公司相關資料等附卷可稽。㈣本案之H.T.S.測試費係給付與本金顯不相當之報酬者，同案被告吳信宏及被告許梅桂等人利用濤京證券公司為受任人名義，向會員收取之保證金應以收受存款論： ⒈同案被告吳信宏及被告許梅桂等人與客戶簽訂之「投資顧問委任契約書」第11條記載「於測試期間，乙方（指濤京證券公司）願於契約生效日滿壹個月起，支付甲方軟體測試費用，以會員每一等級每月新台幣壹萬貳仟元整，為期一年做為測試佣金」。惟相同之一套軟體，價值相當，保證金何以要隨投資額度增加，就增加保證金？相同之軟體測試，卻給付不同測試費；且測試之次數、內容、時間均不相同，何以依投資單位等比級數而按月核發測試費？證人即告訴人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、證人曾秀蘭（以告訴人楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以告訴人楊佳樹之名義加入）均證述未使用H.T.S系統，也不會使用；證人簡淑娟即濤京投顧公司負責招攬業務之業務員亦證稱：「透過許梅桂進入濤京當業務員；許梅桂沒有教導我向客戶解釋如何測試（即H .T.S），我從來沒有使用過（即H.T.S），也不會」等語（見95年度偵字第28465號偵查卷第23至28、43頁），足見濤京集團之業務員招攬會員時，不僅業務員本身不會使用H .T.S，亦未曾教導會員如何使用H.T.S，濤京證券公司更沒有任何機制來稽核會員有無使用或如何使用H.T.S，及使用之時間、次數、結果，甚至未測試之人亦一律發放測試費；況同案被告吳信宏於原審審理中亦坦承不是給付測試佣金，而是投資代客操作之「紅利」（見原審卷二第115頁背面）。 ⒉又上開合約書中第7條雖記載會員應繳付顧問費，惟合約書既將會員分為12等級，且載明「乙方依甲方會員等級按時提供相關股市或其他投資理財方式之分析、建議及相關資料」。然濤京證券公司並未設有任何投資研究之團隊，亦未設專門單位負責提供會員有關投資資訊；更未曾依所謂「會員等級」提供不同內容之建議事項；且會員之等數分為12等，惟參加之人竟可以0.25等為單位加入（見扣押物編號5-113、5-114即中機組扣押物編號6-8光碟內容），濤京證券公司如何提供切割「1/4」、「1/2」、或「3/4」之資訊？並有參加之人如黃月粉、晨鴻工業等，同日同時以20單位加入，惟為規避所謂12等之限制，同1日拆分2個「10等」而加入（見上扣押物編號5-113，225頁）。再者，濤京證券公司雖有盤勢分析傳真稿，惟比較94年1月3日至94年1月6日4張，與95 年1月9日至95年1月25日11張，所謂「台股加權指數預估走勢」、「商品名稱」、「平均成本」、「目標價位」、「操作策略」幾近相同（參扣押物編號104、即中機組扣押物編號5-111），顯見係未經研究之拼湊資料，從而合約書所稱之顧問費，無非係避人耳目、掩蓋吸金犯行之藉口。 ⒊本件會員按月領取之「佣金」並非濤京集團下之濤京證券公司代客操盤之紅利： ⑴本件濤京證券公司並非證券投資信託公司，依法本即不能代客操盤；況且，濤京證券公司苟係「代客操盤」，何以會員之「投資款」並非匯入公司之帳戶，而係匯入同案被告吳信宏及被告許梅桂、黃守德、陳稚鑫、黃榮忠、謝東憲、廖嘉祥等私人帳戶之中？且又何以未告知會員投資之標的，亦未曾定期向會員報告投資之詳細內容？另依上開合約書第11條第2款所載之佣金，如係「紅利」性質，衡情應該扣除投資之成本，依投資之實際收益來發放，豈有保證每月收益即「紅利」均相同之理？再者，濤京證券公司用於投資之成果，包括金額、成本、獲利等，非但無月報表，連年報表亦均告闕如，亦無健全合格之會計部門或簽證會計師，又如何確定為「盈餘」，而非「虧損」？而如何計算可發放之「紅利」究為多少？在在俱徵該發放款項，並非投資紅利之事實。 ⑵按銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資名義、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併為規定為要件之一（最高法院95年度臺上字第2915號判決可資參照）。又按銀行法第29條之1 規定，其立法理由為：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3 項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。查同案被告吳信宏及被告許梅桂等人之濤京集團每月發放會員每單位1萬2千元，並非投資紅利，該以濤京證券公司為受任人名義之合約書上所載之「測試佣金」或同案被告吳信宏於審理中改口稱之「紅利」，僅係名稱上之不同，其實質之內涵即為與本金顯不相當之「報酬」，亦即屬銀行法第29條之1所欲規範之對象。同案被告吳信宏及被告許梅桂等人之濤京集團顯係以高投資回收率誘使不特定人加入，再以後來所吸收投資者所出款項，付予先前參加之投資人，並非經營得法而真正有獲取高利潤。其投資之報酬永遠與風險成正比，沒有保證獲利之「投資」。又以會員投資「20萬元」為例，按月收取1萬2千元「佣金」，1年即14萬4千元，折算獲利率是72%（計算式：12000/200 000X12X100%=72%）；如扣除所謂「顧問費」3萬元，本金以17萬元計算，獲利率更達近85%（計算式：12000/170000X12 X100%=84.7%），其約定之報酬明顯與本金極度不相當。㈤同案被告吳信宏就本案募集高達45億元以上之資金，顯非其一人獨力即可達成，尚賴被告許梅桂等多人共同協力始能完成： ⒈被告許梅桂於偵查中及原審準備程序中，已坦承與同案被告吳信宏共同設計投資顧問委任契約書之方案，而濤京證券公司之面談原稿亦記載：「濤京網財金資訊公司起源於93年初，由吳董與許總經理《即許梅桂》所共同商討出的創業藍圖與方針」（見扣押物編號13、即中機組扣押物編號1-13溫貴香筆記本底頁）；另有多名會員均將投資款匯入被告許梅桂之私人帳戶內；如被害人洪玉雪、鄧偉誠匯款入「許梅桂」、「許梅桂、許詹勝閔」聯名戶、「許梅桂、盧秀琴」聯名戶（見扣押物編號37，即中機組扣押物編號5-11；及中機組扣押物編號5-113、5-114）；顯見被告許梅桂位高權重，參與規劃及決策。又依公司組織圖所示，被告許梅桂更擔任京宏組、泳心組、富騰組、勝利組、宥蓁組、祥鶴組、富麗組、富金組、富達組、富甲組、富騰組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、晁京組、富豪組、承漢組、詠奇組、致富組、縱橫組、允盈組、翔鶴組、DJ組、玄武組、精英組、政麾組、京盈組、秀女組、天鳳組、雙鴻組、億豐組、美金組、立緻組、元帥組之總經理（見扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43至5-54），影響力僅次於同案被告吳信宏，是其顯與同案被告吳信宏有犯意之聯絡與行為之分擔。證人王李秋如雖於本院審理時證稱：其曾任職濤京公司業務員，認識許梅桂，許梅桂跟大家同一間辦公室、桌子一樣大，我們都是叫經理，其不清楚許梅桂有無擔任總經理或副總經理云云（見本院卷㈡第95至96頁）。惟其另證稱：「（妳在濤京公司任職的起迄時間為何？）其實我進公司是很尾端了，因為那一陣子我常大陸、臺灣跑，所以我很少進公司。（妳在濤京公司任職大約多久？）我進公司不到一年，在進公司這段期間，我常常沒有進公司，因為我都出國去了。（妳出國是為了自己其他的工作，還是為了濤京公司的業務？）我為了我自己家，與濤京公司無關，因為我們自己在大陸有設廠。（妳上班時間是否很自由？）是。（妳一個禮拜或一個月進公司幾次？）一個禮拜有時候三次，有時候一整個月都沒進去，很難講我的上班時間，因為有時候我想進去就進去，不想進去就沒進去，我有時候出國就沒進去公司了。（妳在濤京公司不到一年時間，妳從濤京公司大概領到多少薪水？）不到幾萬元，因為我都沒有業績。」等語（見本院卷㈡第96反面至97頁）。足見證人王李秋如雖曾擔任濤京公司之業務員，然其任職之時間甚短，又另有自己之事業，經常未進入公司，其業績不佳，甚至在職期間薪水領不到數萬元，則其對於被告許梅桂在公司擔任何職位，或於公司之重要性完全不清楚，自屬合理。是其上揭證詞，實不足以採為有利於被告許梅桂之證據。 ⒉被告廖嘉祥、洪懷祖、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲均坦承有參與上開招攬資金之事實；被告黃守德、陳稚鑫與黃榮忠雖否認參與吸金，惟被告黃守德曾有收受被害人婁明煌、謝清廉、繆正德、李雲惠、楊金燕、陳麗旦等給付之保證金，有新合約表扣案可證（見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19、5-20、5-21、5-22、5-23、5-24、5-25、5-26）；被告黃守德於本院上訴審準備程序時曾供稱：伊有負責招攬業務，剛進入公司時，伊是負責新進業務人員訓練，到93年11月台北分公司成立，才開始負責業務招攬及台北區的業務人員教育工作等語（見本院上訴審卷㈠第227頁）。被告陳稚鑫亦有收受被害人邱東輝、謝清廉、陳淑娟、陳建昌、陳敬宜給付之保證金，有新合約表扣案可證（經手人有載明為「陳特助」，有載明為「陳稚鑫」，見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18；另見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19；5-22、5-24、5-26）；被告黃榮忠則有收受被害人蔡誌元、張祝瑋、花秀鑾等給付之保證金，有新合約表扣案可證（見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18、5- 19、5-20、5-22、5-23、5-24，並參見中機組扣押物編號5-113、5-114）。是被告黃守德、陳稚鑫與黃榮忠辯稱其等均未曾為公司吸收資金，與事實不符。 ⒊被告廖嘉祥身兼兆豐組、富金組、躍豐組、億豐組、元帥組、雙鴻組、銳錡組、精英組、卓越組、勝利組、縱橫組、富翔組、京盈組、富凱組、立緻組、富麗組、翔鶴組、達人組、詠奇組、京勝組、允盈組、卓安組、昇龍組、致富組、DJ組、政麾組之業務總監；被告蕭麗珠則擔任京宏組、泳心組、富騰組、宥蓁組、富達組、富甲組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、富勝組、快樂組、承漢組、玉鳳組、瑩豐組之業務總監；被告陳龍智則擔任元氣組、萬達組、RJ組、鴻揚組、京豐組、精進組、大旺組之業務總監；被告黃興洲則擔任「玉龍公司」帝君組、耀威組、巨星組之業務總監；而翔鴻組、鴻威組、翔英組、翔威組由被告黃守德擔任總經理、被告洪懷祖擔任執行總監，有公司組織圖可證（見扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43、5-44），足見被告廖嘉祥、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德、洪懷祖均為組織中之重要領導負責人，具有向不特定人招攬投資之重大影響力。且參酌94年3月23日至同年6月23日之會議紀錄，講評人有被告廖嘉祥、許梅桂、陳稚鑫、蕭麗珠，有各該次之會議紀錄可證（見扣押物編號64，即中機組扣押物編號5 -67），益見被告廖嘉祥、陳稚鑫、蕭麗珠對濤京證券公司業務了解之深入，與被告許梅桂可以相提並論。 ⒋又被告洪懷祖曾擔任昇宏開發公司負責人，被告黃榮忠曾擔任雙盈公司負責人，被告廖嘉祥曾擔任強盛公司公司負責人，被告陳龍智曾擔任世豐公司負責人，被告黃興洲曾擔任玉龍公司負責人，被告蕭麗珠曾擔任強威公司負責人，為被告洪懷祖等人所自承，並有上開公司基本資料查詢可參。且被告洪懷祖於偵查中具結證稱：94年3月吳信宏介紹伊進入公司，後聘伊擔任執行總監迄今，負責對外招商、將成果彙整給總公司，及幫業務員上課，每月得到約幾萬元到20萬元報酬（95年度偵字第8528號卷一第41、45頁）、每個月第一個星期一有與其他主管參加董事長吳信宏主持的會議（95年度偵字第8528號卷三第137頁）等語；被告黃榮忠於偵查中具結證稱：94年3月間伊受僱於濤京網財經資訊，擔任資訊處處長，負責工程師的管理，現在在總管理處10樓擔任另外一家「雙盈公司」負責人，仍兼任濤京資訊的總務，幫忙聯絡事情，每月吳信宏與伊及蕭麗珠、許梅桂、洪懷祖等人開會，會將各家公司的營運情形、資金進出及財務報表彙報給吳信宏等語（見95年度偵字第8528號卷一第148頁）；被告廖嘉祥於偵查中具結證稱：伊93年10月間進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，94年12月間升任該公司業務總監，95年1月間成立強盛財金資訊股份有限公司並擔任負責人，負責承攬濤京證券投資顧問股份有限公司對外招收會員的業務迄今，吳信宏要伊設立強盛財金資訊股份有限公司，公司制度是要升上總監就要出去設立一家公司，這樣獎金也會提高到兩萬三千元，業務員一個單位是一萬元，總監是最高的，兩萬三，伊主要的業務是代理濤京公司招攬投顧會員，目前伊轄下約有180名業務員，對外招收投顧會員，伊獎金扣除支出還是有賺，從1月份到現在每個月的收入都破百萬元等語（見95年度偵字第8528號卷一第51、52頁）；被告陳龍智於偵查中供稱：伊於94年11月間應吳信宏之要求由掛名擔任世豐公司負責人，負責業務招攬，世豐公司約有40至60個會員，伊掛名世豐公司負責人間領取的獎金約70至80萬元等語（見95年度偵字第8528號卷五第91、92頁）；被告黃興洲於偵查中具結證稱：伊93年8月14日進入濤京證券投顧股份有限公司擔任專員，歷任襄理、資深襄理、經理、總監等職，於94年11月12日在高雄市開設玉龍公司擔任負責人，對外招攬客戶投資客戶，並代理經銷濤京證券公司的HTS產品，高雄的業務員由伊負責上課，每月有參加幹部會議等語（見95年度偵字第8528號卷五第100頁、同上卷三第136頁）；被告蕭麗珠於偵查中供稱：伊是強威公司總監，也是登記負責人，公司資本額是董事長吳信宏出的，是濤京集團旗下，伊算是公司資歷很深的老員工，伊負責業務部，帳的部分是歸濤京在管，伊找的投資人金額約8000萬元，每月第一個星期一有參加濤京公司幹部會議，討論濤京公司的發展，業務部門各自報告報告上個月的業績，還有這個月的目標，強威公司的業務員由總監或經理負責講授課程等語（見95年度偵字第8528號卷一第122、123頁、同上卷三第139頁）。益見被告洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智、蕭麗珠於濤京集團地位之重要性。 ⒌被告許梅桂、蕭麗珠、陳稚鑫均曾擔任濤京網公司之董事，被告陳稚鑫同時曾任濤京證券公司之董事，被告黃守德則曾任濤京網公司、濤京證券公司之監察人及曾任濤京證券公司之董事；被告謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，有公司變更登記事項表附卷可證（見原審卷一第287、293、298、305、311、317、329、334、336頁），是其等均為上開公司決策人員，參與公司業務之規劃、執行；參酌被告謝東憲於本院上訴審時自陳其月薪高達30萬元（見本院上訴審卷㈠第227頁），更由同案被告吳信宏委以買賣股票之重責大任，操作濤京證券公司吸收之大量資金（詳如後述）；另同案被告吳信宏於海外擬設立之公司，更以被告陳稚鑫擔任負責人（見證據編號15，20至26頁），且被告陳稚鑫於調查站訊問時曾供稱：「（你擔任濤京網財金資訊股份有限公司董事長特別助理，主要負責業務為何？）主要負責吳信宏所屬濤京網財金資訊股份有限公司、強盛財金資訊股份有限公司、強威財金資訊有限公司、世豐財經顧問有限公司及濤京證券投資顧問股份有限公司等公司的人事及行政業潘。另外吳信宏指派我負責核對除濤京證券投資顧問股份有限公司外，前述各公司主管陳送的每個月招募會員金額與客服部的統計資料是否相符。」等語（見95年度偵字第8528號卷十七第48、49頁）、其於偵查中另供稱：（公司的幹部會議，固定何時開會？）每月的第1個星期一，成員有董事長、總經理、副總經理、總監，在1年前就沒有副總經理的職稱，副總成為總經理。董事長是吳信宏，總經理是許梅桂、謝東憲、黃守德，「總監」是我及洪懷祖、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠等人，開會的地點在濤京公司的所在地台中市中港路，開會時我會負責紀錄，會中會討論公司的進度、行程、課程，選在每月第1個星期一，最主要是要排整個月的行程等語（見 95年度偵字第8528號卷三第135、136），足見被告吳信宏對被告陳稚鑫信任之深，而被告陳稚鑫並非僅係濤京網公司之特助，其既曾擔任濤京網公司、濤京證券公司之董事，參與公司每月之幹部會議、集團各公司每月吸收之資金彙整後送其查核，再交由吳信宏核閱；被告謝東憲不僅擔任濤京證券公司之董事，並由吳信宏委以公司操盤重任，將濤京集團各公司吸收之大量資金投入股市，且領取每月30萬元之高薪，更參與每月之幹部會議，可見被告謝東憲、陳稚鑫均屬決策人員，豈能謂對濤京證券公司吸金一事諉為不知。 ⒍再濤京集團之子公司昇宏公司與雙盈公司均未從事吸收資金之業務，業據同案被告吳信宏陳述甚明，其於原審審理檢察官聲請羈押案件訊問時，陳稱：「（……濤京網公司及前開四家關係企業〈指昇宏公司、雙盈公司、強盛公司及世豐公司〉，有無從九十三年十一月間起對外就以『只有濤京才能幫你完成淘金夢』之口號，以多層次傳銷之作法，由業務員向社會大眾以口為單位，每口投資二十萬元，資金就直接匯進……指定之業務員戶頭內？）有，我們是以會員方式收會費，收會費是一年三萬元，另我們有委託會員作H.T.S.行情資訊下單軟體測試，收取保證金十七萬元，每個月有支付給我們的會員每口一萬二千元之測試傭金，匯入之戶頭就是如上開所述沒有錯，另四家關係企業只有昇宏及雙盈公司沒有依此方式吸收資金，但是強盛、世豐公司也有以前開方式吸收資金，世豐及強盛公司吸收之資金匯入之帳戶係世豐及強盛公司負責人及業務員之帳戶內，之後，他們會將資金再匯入我前開之帳戶及濤京網之帳戶內。」等語（見95年度聲羈字第392號卷第14、15頁）；其於原審以證人身分另具結證稱：「（昇宏公司投資阿里山案外，有否對外招募資金？）沒有」等語（見原審卷二第164頁背面）；參酌被告陳稚鑫於調查站詢問時所陳：濤京網公司、濤京證券公司、強盛公司、強威公司、世豐公司有以會員名義招攬大眾投資等語（見95年度偵字第8528號卷十四第48、49頁）、被告陳龍智於偵查中具結所證：台中的強盛、強威、高雄的玉龍、台北的世豐等4家公司有招攬投資金錢的業務等語（見同上卷五第94頁），其等亦均未提及昇宏公司與雙盈公司有從事吸收資金之業務，核與前揭同案被告吳信宏於原審所陳相符，且卷存之其餘證據均無從證明昇宏公司與雙盈公司有從事吸收資金之業務，是被告洪懷祖、黃榮忠此部分之辯解即堪採信。⒎又本件依卷內各告訴人提出之投資顧問委任契約書及還本保證本票內容所載，雖均以「濤京證券公司」為契約受任人及發票人，然本件被告許梅桂等人既均參與本件非法吸金行為或參與公司決策，且其等亦分別為濤京集團各公司之公司負責人或董事，或分別負責各子公司重要工作，均已詳述如前。被告許梅桂等人職務名稱、工作內容及報酬論薪雖或有差異，但對於同案被告吳信宏所提出之吸金方案實行、推展及助益均居於重要地位。縱令被告許梅桂等人因公司設職分工之關係，各擔任不同工作，致招攬之業務多寡有異，是否可以抽取佣金，或可抽取佣金數額不同，或未直接參與吸金犯行，惟因對本案同案被告吳信宏所提出之吸金方案，若無其等之分工合作，上下協力，全國各地分頭進行，則吸金方案則難以達成，故被告許梅桂等人雖未參與本案所有犯罪行為，但其等行為分屬完成本案犯罪之部分，自當就其等分別所參與時間內就所有之犯行負責。且其等對於同案被告吳信宏係從事上開違反銀行法之不法行為，顯然知之甚詳或為其等所認許，而於其等各從事上開犯罪行為當中業已先後形成決意無疑，其等應與同案被告吳信宏違法吸金之行為間，均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬共同正犯，允無疑義。是被告許梅桂等10人辯稱其等均非共同正犯云云，均無可採。㈥按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡參照）。查本件違法吸收之資金，自93年6月11日起至95年4月6日為警查獲止，濤京集團共對不特定人違法吸收22582 .5單位，每單位出資20萬元，金額達45億1650萬元，業經本院認定如前（見前述㈢），雖依契約其中3萬元為管銷費用歸該集團所有，其餘17萬元則以交付測試之H.T.S.保證金之名義交入該集團，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，然依前開說明自不應扣除，而應全部計入本案之犯罪所得。㈦按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負共同責任。違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責。再本案被告許梅桂等多人，參與濤京集團各公司或子公司之時間多不相同，或參與時即被委以重任，或參與之初僅為業務員等較不重要之角色，本院認自應以其等進入公司後，於擔任公司或子公司重要職位，或負責收受存款業務之總監，並定期性參與公司重要集會，或對公司決策有影響力者始足當之，是判斷其等成為共同正犯之時間、應負擔違法吸收資金之總額及理由，分述如下： ⒈被告廖嘉祥於偵查中以證人身分具結證稱：「我們公司制度是要升上總監就要出去設立一家公司...」、「（前述專員至總監的各層主管如何產生?）專員的業績招攬到合計5個單位的會員，就可以晉升主任，主任要累積招攬到15個單位的會員，就可以晉升襄理，襄理培育一個襄理就晉升資深襄理，資深襄理培育3個資深襄理可晉升實習經理，實習經理培育3個實習經理可晉升經理，經理出去另外成立類似強盛財金資訊之公司就晉升總監。」等語（見95年度偵字第8528號卷一第51、54頁），而證人即被告許梅桂於偵查中亦為相同之證述（見同上卷一第6、7頁）。被告陳稚鑫於偵查中供稱：「（公司的幹部會議，固定何時開會？）每月的第1個星期一，成員有董事長、總經理、副總經理、總監...。」等語（同上卷三第135頁），證人即同案被告吳信宏於原審具結證稱：「（濤京集團公司有哪些會議？）大概只有業務會議。（業務會議誰主持？）各地區的總監，月會的時候我主持。」等語（見原審卷二第177頁背面）、其另於偵查中供稱：「（會員入會繳納之會費及保證金存入何行庫、何帳戶？濤京證券公司發給會員之測試傭金資金來源？）該等人員入會後所繳納之會費及保證金，濤京證券公司的會員，均存入我本人...的帳戶，至於濤京集團所屬其他公司之會員，都是匯入各公司的負責人或即將升任總監職員的個人帳戶...。」等語（見95偵字第8528號卷一第171頁）。足見濤京集團各公司或子公司之總監以上人員、子公司負責人、總經理等人除負責各該公司之業務外，每月均固定參與集團之會議，其等均屬公司之重要人員，對公司之業務有相當之重要性與影響力至明。 ⒉被告許梅桂於偵查中以證人身分具結證稱：「我曾於國泰人壽擔任收展員。台中市的匯智投顧公司擔任業務員，92年初我有跟吳信宏提到以集資轉投資方式投資股票，之前是個別下單，獲利情況就不一樣導致對客戶的不公平，所以我跟吳信宏說是否透過集中投資的方式投資，把資金結合在兩三個帳號裡，如此獲利比較平均，我提供這個想法給吳信宏，而於93年6月間，吳信宏成立了濤京網公司，我於93年6月間進入濤京集團所屬之濤京網財經資訊股份有限公司擔任第一個業務員，後來一年後因為業務不錯投資也獲利幫投資人賺了不少錢，所以一年後升到總經理，及於去年10月在雙盈資訊股份有限公司掛名總經理。」等語（見95年度偵字第8528號卷一第4至5頁），核與共同被告吳信宏於原審準備程序所陳：「...於93年初我與許梅桂共同研商推出起訴書記載的方案，方案內容如起訴書所載，....我有與謝東憲等人設立旗下子公司共同吸收資金...」等語（見原審卷一第55頁），於原審以證人身分具結所證：「（許梅桂何時到濤京？）93年6月公司成立時就到了。」等語相符（見原審卷二第155頁）；又濤京網財金資訊股份有限公司核准設立日期為93年6 月17日，代表人（董事長）吳信宏，有公司資料查詢網頁列印資料1件在卷（見95年度偵字第8528號卷三第102頁），足見濤京網公司成立時，係由被告吳信宏與許梅桂共同研商吸金方案，並於公司成立時即已加入，堪認被告許梅桂於濤京網公司成立前後均屬於公司之重要人物；再參酌附表一編號1所載被告許梅桂於93年6月11日即已吸收被害人孫自揆之資金1口20萬元，自應以該日作為其共犯犯罪所得之起始日，其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號1所載。 ⒊被告謝東憲於本院上訴審審理時陳稱：「....我是在濤京公司開業一年左右即94年4月中旬才到職，接手一般股票及期貨的買賣...」等語（見本院上訴審卷四第34頁正面），核與同案被告吳信宏於偵查中所供：「（何時僱請謝東憲進入濤京證券公司擔任總經理？）應該是94年4月間，他一進公司即擔任總經理，負責投顧的盤勢分析、下單等事項。（94年4月至8、9月間，負責下單的人員為何？）我與謝東憲。」等語（見95偵字第8528號卷一第167、168頁）；參酌經濟部97年1月28日函覆原審資料所載：「濤京證券股份有限公司歷次變更登記事項表、股東名冊、股東會議事錄、董事會議事錄資料影本」：94年5月6日董事長吳信宏、董事謝東憲（見原審卷第一宗第285、329頁），可見被告謝東憲不僅於94年5月6日已擔任濤京證券公司董事，更於94年4月中旬即擔任該公司總經理，負責投顧的盤勢分析、下單等事項，其於濤京證券公司之地位顯屬重要，被告謝東憲既於94年4月中旬擔任總經理，則計算其參與濤京集團共犯犯罪所得時，依罪疑為輕原則，自以94年4月中旬之末日（即4月20日）對其最為有利。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號2所載。 ⒋被告黃守德於偵查中以證人身分具結證稱：「...於93年7月進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，95年1月昇任濤京集團所屬之昇宏休閒育樂開發股份有限公司總經理迄今，負責接洽與宏都建設公司合作之阿里山3合1 BOT案及仁義潭飯店開發案...」等語（見95偵字第8528號卷五第82頁）；參酌共同被告吳信宏於偵查中所陳：「（前述借用黃守德、陳稚鑫、黃榮忠、鄭雅靜、許梅桂、張若涵、謝東憲、廖嘉祥等人為人頭開立證券買賣帳戶係由何人出面接洽辦理？有無經該等人員同意？）黃守德、陳稚鑫等人都是公司比較核心且值得信任的人，因為濤京集團購買股票基於前述原因需動用比較多的人頭，因此由我親自出面向渠等說明，經他們同意後我才使用他們的戶頭進行股票買賣。」等語（95偵字第8528號卷二第29頁），暨經濟部97年1月28日函覆原審資料所載：「濤京證券股份有限公司歷次變更登記事項表、股東名冊、股東會議事錄、董事會議事錄資料影本」：93年12月8日董事長吳信宏、董事陳稚鑫、黃守德、監察人鄭雅靜。」（見原審卷第一宗第285、336頁），可見被告黃守德亦甚早進入濤京網公司擔任業務，且為公司比較核心且值得信賴之人，其於93年7月間進入公司時為一般之業務員，於93年12月8日即已擔任濤京證券公司董事，屬公司之重要職位，是計算其共犯犯罪所得時，自應以93年12月8日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號3所載。 ⒌被告洪懷祖於偵查中以證人身分具結證稱：「94年3月間吳信宏介紹我進入世豐公司，聘請我擔任執行總監迄今。（擔任世豐公司執行總監，主要負責業務為何？）我負責將濤京公司委任世豐公司對外招商，並將成果案彙整給總公司（濤京證券公司），及幫世豐業務代表上課，教業務員證券資訊及如何教客戶使用『HTS網路下單系統』。（你是何時開始為他們上課？）94年3月。」等語（見95年度偵字第8528號卷一第41頁）；共同被告吳信宏於原審以證人身分具結證稱：「（洪懷祖在濤京擔任的工作？）業務的招攬。（洪懷祖是否也是世豐的執行總監？）應該不是。（請提示中部中機組95年5月10日移送00000000000號頁110背面第3行以下）洪懷祖說除了他擔任執行總監還有陳保成擔任總監，有何意見？）據我所知，他當初應該是世豐的業務總監。」等語（見原審卷二第164、165頁背面）；其等雖均證稱被告洪懷祖於94年3月間擔任世豐公司總監，然參酌世豐公司核准設立日期為94年12月29日，代表人（董事）陳龍智（見公司資料查詢網頁列印資料，95年度偵字第8528號卷三第108頁），可見其等所證與公司登記資料不符，自應以登記之資料為可信，且有利於被告，是應認定被告洪懷祖於94年12月29日公司成立日擔任世豐公司業務總監，並參與濤京集團之重要會議，計算其共犯犯罪所得之日，自應以94年12月29日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號4所載。 ⒍被告蕭麗珠於95年4月7日偵查中以證人身分具結稱：「（有無招攬會員？）有，我們業務部也在招攬會員。（你當初也是會員嗎？）剛開始進去是作業務，客人進來就有業務獎金，我93年7月份加入公司。我跟我兒子一起總共買了50套，一套20萬，總共1000萬。」等語（見95年度偵字第8528號卷一第123頁）、另於偵查中供稱：「（是否妳自己的業務量達到一定程度，然後成立強威公司，由你掛名負責人？）也對，公司位址與濤京公司相同，但不同樓層。」等語（見95偵字第8528號卷三第139頁）；核與共同被告吳信宏於原審以證人身分具結稱：「（蕭麗珠是否強威公司的負責人？）是。（強威何時成立？資金來源？）正確時間不記得，跟強盛差不多時間，資金也是濤京出的。（為何蕭麗珠擔任強威的負責人？）當時她升任總監。」等語相符（見原審卷二第167頁正面），並有卷附公司資料查詢網頁列印資料1份載明：「強威財金資訊有限公司核准設立日期為94年10月31日，代表人（董事）蕭麗珠。」（見95年度偵字第8528號卷三第107頁）足資佐證，可見被告蕭麗珠於94年10月31日擔任公司業務總監，並成為強威公司之負責人，計算其共犯犯罪所得之日，自應以94年10月31日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號5所載。 ⒎被告陳稚鑫於調查站訊問時供稱：「（你擔任濤京網財金資訊股份有限公司董事長特別助理，主要負責業務為何？）主要負責吳信宏所屬濤京網財金資訊股份有限公司、強盛財金資訊股份有限公司、強威財金資訊有限公司、世豐財經顧問有限公司及濤京證券投資顧問股份有限公司等公司的人事及行政業務。另外吳信宏指派我負責核對除濤京證券投資顧問股份有限公司外，前述各公司主管陳送的每個月招募會員金額與客服部的統計資料是否相符。」等語（見95年度偵字第8528號卷十七第48、49頁）、其於偵查中另供稱：（公司的幹部會議，固定何時開會？）每月的第1個星期一，成員有董事長、總經理、副總經理、總監，在1年前就沒有副總經理的職稱，副總成為總經理。董事長是吳信宏，總經理是許梅桂、謝東憲、黃守德，「總監」是我及洪懷祖、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠等人，開會的地點在濤京公司的所在地台中市中港路，開會時我會負責紀錄，會中會討論公司的進度、行程、課程，選在每月第1個星期一，最主要是要排整個月的行程等語（見95年度偵字第8528號卷三第135、 136），共同被告吳信宏於原審審理時以證人身分具結證稱：「（陳稚鑫何時到濤京公司擔任特助？）93年公司成立。（誰找陳稚鑫到公司擔任特助？）我。「（陳稚鑫為何擔任兩家公司的董事？）我跟他認識比較久，跟他比較熟。」等語（見原審卷二第175頁背面），而被告確實擔任擔任濤京網公司（93年6月17日設立）、濤京證券公司（93年12月8日設立）之董事，已見前述，足見被告吳信宏對被告陳稚鑫信任之深，而被告陳稚鑫既於公司成立之初即擔任濤京網公司董事長吳信宏之特助，且曾擔任濤京網公司、濤京證券公司之董事，參與公司每月之幹部會議、集團各公司每月吸收之資金彙整後送吳信宏核閱，足見其於濤京集團之重要性；再參酌附表一編號1所載被告許梅桂於93年6月11日即已吸收被害人孫自揆之資金1口20萬元，自應以該日作為其共犯犯罪所得之起始日。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號6所載。 ⒏被告廖嘉祥於偵查中以證人身分具結證稱：「我...93年10 月間進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，94年12月間升任該公司業務總監，95年1月間成立強盛財金資訊股份有限公司並擔任負責人，負責承攬濤京證券投資顧問股份有限公司對外招收會員的業務迄今。」等語（見95年度偵字第8528號卷一第51頁），核與同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分具結所證：「（濤京網公司業務人員的升遷，是否依照業績？）業績跟組織。（廖嘉祥晉升到總監，是否因為業績與組織達到？）是的。（為何要廖嘉祥到強盛公司？）當初，跟業務講如果到總監就可以成立公司，廖嘉祥有達到。（廖嘉祥在濤京網公司是否有升到業務總監？）有。（強盛公司設立的時候，有否跟廖嘉祥說請他擔任強盛公司的負責人？）有。（廖嘉祥作為強盛公司的負責人之後，所招攬得客戶款項匯到何處？）沒記錯的話，是匯到廖嘉祥的聯名戶。」等語相符（見原審卷二第159至163頁），參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「強盛財金資訊有限公司核准設立日期為95年1月16日，代表人（董事）廖嘉祥。」（見95年度偵字第8528號卷三第106頁），足認被告廖嘉祥於95年1月16日不僅係公司之業務總監，並成為強盛公司之負責人，計算其共犯犯罪所得之日，自應以95年1月16日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號7所載。 ⒐被告黃榮忠於偵查中以證人身分具結證稱：94年3月間伊受僱於濤京網財經資訊，擔任資訊處處長，負責工程師的管理，現在在總管理處10樓擔任另外一家雙盈公司負責人，仍兼任濤京資訊的總務，幫忙聯絡事情，每月吳信宏與伊及蕭麗珠、許梅桂、洪懷祖等人開會，會將各家公司的營運情形、資金進出及財務報表彙報給吳信宏，雙盈公司沒有做募集資金的業務，雙盈公司負責與凱衛軟體共同開發HTS股市看盤軟體，已支出5千多萬元，仍在測試，還沒有銷售，雙盈公司還有投資宏都阿里山公司BOT案1050萬元、禾康公司台南市政府運動休閒BOT案2千萬元，這些錢是從母公司濤京集團來的等語（見95年度偵字第8528號卷一第148、149頁）；其於調站訊問時供稱：「雙盈公司實際負責人是我本人，雙盈公司約在93年11月間設立，原來的負責人是濤京資訊吳信宏的朋友謝祥頎，但謝祥頎經營得並不順利，所以與吳信宏聯繫後，吳信宏乃決定從濤京集團匯撥約6000萬元的資金由我在94年5月間入主雙盈資訊，並由我擔任負責人，公司尚有軟體工程師6、7名，業務助理小姐3名，實際營業項目為投資顧問、電子下單、資訊軟體、資料處理及電子資訊供應等服務。」等語（見95年度偵字第8528號卷十七第39、40頁），參酌卷附之公司基本資料查詢，被告黃榮忠確實有擔任雙盈公司之負責人（見94年度他字卷第3199號第47頁），堪認被告黃榮忠於94年5月間擔任雙盈公司負責人時已屬濤京集團子公司之重要人物，依罪疑為輕原則，計算其共犯犯罪所得之日，自應以94年5月31日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號8所載。 ⒑被告黃興洲偵查中供稱：「（調查中稱：『93年8月14日進入濤京證券投顧股份有限公司(下簡稱濤京證券公司)擔任專員，歷任襄理、資深襄理、經理、總監等職，於94年11月12日在高雄市開設玉龍財金資訊有限公司，負責代理經銷濤京證券公司的HTS (股市看盤、下單軟體系統)產品，因司法機關於95年4月7日調查本集團公司，目前辦理協助客戶疑問及善後。』，是否如此？）是。（問：調查中稱『我擔任濤京證券公司襄理、資深襄理、經理、總監等職就是負責對外招攬客戶投資濤京證券公司，另我擔任玉龍財金資訊有限公司負責人，亦需對外招攬客戶投資客戶，並代理經銷濤京證券公司的HTS產品。』，是否如此？）是。」等語（見95偵字第11564號卷第100頁）；核與同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分具結所證：黃興洲是玉龍財金的負責人，玉龍公司94年11月成立，資金是濤京公司出的，當時他升任總監，我與他商談過後，他有意願到高雄成立玉龍公司，玉龍公司投資款有的直接匯到濤京投顧公司，有的匯到黃興洲的帳戶，再匯到我個人帳戶等語相符（見原審卷二第180、181頁）；參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「玉龍財金資訊有限公司核准設立日期為94年11月30日，代表人（董事）黃興洲。」（見95年度偵字第8528號卷三第110頁），堪認玉龍公司之成立日期，應以上揭公司資料查詢網頁所載，較被告黃興洲於偵查中所供日期為正確。從而，應以被告黃興洲於94年11月30日擔任玉龍公司之負責人之日，計算其共犯犯罪所得之起算日。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號9所載。 ⒒被告陳龍智於調查站詢問時供稱：94年11月間吳信宏要我掛名擔任世豐公司負責人，負責業務招攬，94年11月才去相關公司上班。因為北區需要1個經銷點，要成立1個公司，進入以後沒有月薪，只有獎金，每招到1等的客戶，就有1000至 3000元，如果12等就看乘於12，我約招到會員3、4個人，整個『世豐公司』約有40至60個會員等語（見95偵字第11564 號卷第91頁）；核與共同被告吳信宏於原審審理時以證人身分具結所證：陳龍智是否世豐財金公司負責人，當初他是帶組織進來公司，我們直接用總監任聘，以前同事的時候，他的業務能力不錯等語（見原審卷二第182頁）；參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「世豐財金顧問有限公司核准設立日期為94年12月29日，代表人（董事）陳龍智。」（見95年度偵字第8528號卷三第108頁），堪認世豐公司之成立日期，應以上揭公司資料查詢網頁所載，較被告陳龍智於調查站訊問時所供日期為正確，自應以被告陳龍智於94年11月30日擔任世豐公司之負責人之日，計算其共犯犯罪所得之起算日。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號10所載。㈧綜上可知，本案違法吸收資金如附表一所載會員高達13303 人次、22582.5口、資金總金額為45億1650萬元，是檢察官起訴書認定違法吸收資金為45億2735萬餘元，容有誤認，應予更正（詳如附表四）。又經本院以附表一所示被害投資會員人次名單與卷附之濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份比對結果，濤京集團自93年6月11日起至95年4月6日共吸收會員22582.5口，金額達45億1650萬元，足見原審判決將95年4月6日查獲後之金額990萬元列入計算，顯屬誤載，應予更正剔除（詳如附表三）。而被告許梅桂、陳稚鑫與其餘共同被告因共犯時間先後不同（詳如前述），致應負擔之共犯犯罪所得並不相同，惟其等應負責之犯罪所得金額顯均逾1億元（計算方式詳如附表一、附表二所載）。是被告黃守德等人於本院審理中就各該被告於本案中應負責違法吸金之金額送請鑑定，經核並無必要，難以准許。㈨綜上所述，被告許梅桂、謝東憲、陳稚鑫、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智、黃榮忠上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其等違反銀行法之犯行均堪以認定。二、違反證券交易法部分（被告謝東憲）：訊據被告謝東憲固坦承於上揭時地買賣零壹、宏都、凱衛公司股票之事實不諱，惟否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：94年4月中旬起始任職濤京證券公司總經理，初期並未經手任何股票買賣，自94年9月起始經手股票買賣及受吳信宏指示下單買賣零壹、宏都、凱衛公司股票，且濤京集團因看好該三家公司之未來性，為入主共同經營而長期投資，並非炒作股票云云㈠濤京集團自93年7月起，由同案被告吳信宏親自操盤，並使用其本人及許梅桂、陳稚鑫、黃榮忠、洪懷祖、廖嘉祥、黃守德、陳龍智．劉美惠（黃榮忠之妻）等人或其他人頭之帳戶；嗣由同案被告吳信宏教導指示被告謝東憲操盤，再加入被告謝東憲之帳戶，並自94年9月後交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，連續大量買入或賣出零壹、宏都、凱衛等三家公司股票等情，為同案被告吳信宏供承在卷，且被告謝東憲對上開時間參與操盤買入或賣出零壹、宏都、凱衛等三家公司股票之事實亦不否認，核與證人虞源洝、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、簡宏田、黃興應、張若涵偵查中供證情節相符，並有扣案存摺、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單等資料可參。㈡按新修正之證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。又該項第4款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞，即屬違反該規定，而構成同法第171條之罪，又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。㈢就買賣「零壹公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 93年11月1日起至95年4月6日間，意圖抬高集中交易市場「零壹公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對零壹股票，連續以高價買入等情，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證券交易所櫃買中心監視部查核員陳啟華於原審審理時到庭證述明確（見原審卷三第4至10頁）。 ⒉於93年11月1日至94年7月31日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣上開公司股票結果：⑴計造成該公司每股股價於93年11月19日等29個營業日，達成交價異常標準。⑵總計買進零壹股票39,998千股（金額計4億6478萬41 00元），賣出22,308千股（金額2 億5794萬2000元），買超1萬7690千股（金額2億0684萬2100元），各占分析期間該股票總成交量15萬9,970千股之25.00％、13.94％，買賣數量明顯偏高。⑶計有145個營業日有買賣成交紀錄，其中93年11月9、10、11、12、16、19、23 、24、29、30日（小計10日）、12月14、17、20日（小計3 日）、94年1月19、20、21、24、25、27、28、31日（小計 8日）及2月1、2、3、14、1 6、17、21、22、23、25日（小計10日）、3月1、2、3、8、9、11、14、16、17、22、23、24、25、28、29、30、31日（小計17日）、4月1、4、6、7 、8、11、12、13、14、18、19、21、25、26、27、28日（小計16日）、5月3、4、5、6、9、10、11、12、13、16、17、20、23、24、25、27、30、31日（小計18日）、6月1、6 、7、13、14、15、17、20、21、22、23、24、27、28日（小計14日）及7月5、8、11、13、14、19、20、21、22、25 、26、27日（小計12日）等108個營業日，買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20％以上，相對成交有93年11月30日等57個營業日，計2604千股，占該股票市場成交量1.62％。⑷計有94年1月19、20、24、25、26、27日；2月2、3、15、21、23、25日；3月2、4、16、17、22、24、25、29日；4月12、21、25日；5月3、4、13、20、23、27、31日；6月1 、10、14、17、21、22、23日；7月1、5、8、11、27日等43個營業日，連續以高於當時揭示成交價之委託價格，買進影響成交價上漲及於94年3月8日，連續以低於當時揭示成交價之委託價格，賣出影響成交價下跌，明顯影響零壹股票價格。 ⒊於94年8月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以自己及前述公司或個人名義，於該168個營業日中，買賣該公司股票結果：⑴計造成該公司每股股價於94年8月16日等18個營業日，達成交價異常標準。⑵總計買進零壹股票2,583千股（金額3,064萬2,450元）、賣出569千股（金額647萬7,060元），買超2,014千股（金額2,416萬5,390 元），各占分析期間該股票總成交量20,963千股之12.32％、2.71％。⑶計有40個營業日有買賣成交紀錄，其中94年8 月2、3、8、9、16、17、18、22、23、24、25、26、31日（小計13日）、9月2、5、19、20日（小計4日）、10月17日、12月9日、95年3月2、8、9、10、30日（小計5日）、4月3日等25個營業日，買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20％以上；相對成交有94年8月2日等12個營業日，計210千股，占該股票市場成交量1.00％。4.並於94年8月1、2、3、4 、8、16、17、22、31日等9個營業日，連續以高價委託買進且明顯影響零壹股票價格之情事【以上均有臺灣證券交易所（下稱證交所）94年10月27日台證密字第00000000000號函及95年5月19日台證密字第0000000000號函附之股票交易分析意見書各1份附卷可證（見證據編號4）】。 ⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶，於93年11月1日至94年7月31日分析期間，計買進3 萬9998千股，賣出2萬2308千股；另於94年8月1日起迄95 年4月6日間，共計買進25 83千股，賣出569千股，有證交所上開94年10月27日台證密字第00000000000號函及95年5月19日台證密字第0000000000號函附之股票交易意見分析書各1份附卷可參。又本院更一審於審理中再向證交所函詢結果，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶於93年11月1日起至95年4月6日止，共計買進4萬2581千股（買進金額4億9542萬6550元，買進平均價為11.63元），賣出2萬2877千股（賣出金額2億6441萬9060元，賣出平均價為11.55元），核算已實現買賣虧損183萬160元【即（每股賣出均價11.55元－每股買進均價11.63元）×賣出股數2萬2877千股＝虧損183萬160元】，另買超1萬9704千股（即買進4萬2581千股－賣出2萬2877千股），依95年4月6日收盤價9.2元計算，未實現虧損為4788萬720元【即（95年4月6日收盤價9.2元－每股買進均價11.63元）×買超股數1萬9704千股＝虧損4788 萬720元】；總計該集團於93年11月1日至95年4月6日期間，買賣零壹股票係虧損4971萬880元（即實現買賣虧損183萬 160元＋未實現虧損為4788萬720元），此有證交所100年9月27日台證密字第0000000000號函及所附資料可稽（本院更一審卷一第133至135頁）。㈣就買賣「宏都公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 94 年5月31日至94年8月31日、94年9月1日至95年4日1日，意圖抬高集中交易市場「宏都公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對宏都股票，連續以高價買入之情形，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證交所櫃買中心監視部查核員黃郁芬、林欣穎於原審中到庭證述明確（見原審卷三第48至55頁）。 ⒉於94年5月31日至94年8月31日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶買賣該公司股票計有：⑴94年6月8日等39個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上，而94年7月25日等5個營業日，由自己與自己或集團成員間相對成交91千股，又計有33個營業日(含開盤前) ，委託買進影響公司股價之情形，並有25個營業日盤中有影響股價之情形。復有20個營業日拉尾盤，其中6個營業日以漲停板作收。⑵94年6月8日等13個營業日，於開盤前委託買進或賣出影響公司開盤價，其中有1個營業日以漲停板開盤之情形。⑶期間計買進宏都股票1萬1185千股（金額1億5893萬1200元），平均每股買進金額約為14.20元，賣出該股票 661千股(金額898萬1100元)，買超1萬0524千股，若以查核期間最後1個營業日收盤價15.15元估算，其未實現獲利約計999萬7800元。 ⒊於94年9月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶買賣該公司股票結果，計有：⑴查核期間，該集團共計買進2萬0390.731千股，賣出1萬1090.015千股，約占總成交量6萬2456.481千股之32.65％及11.76％。並有109個營業日買進（賣出）成交之數量逾該有價證券各該日成交量20%以上。另有62個營業日，由自己與自己或與集團成員間相對成交計1483千股。⑵94年9月2日等56個營業日，委託買進（賣出）價格高(低)於成交價，且對成交價格有明顯影響。⑶94年9月6日、9月19日、10月28日、10月31日、11月21日、11月25日、12月12日、12月30日、95年1月20日、4月4日、4月6日等11個營業日，於尾盤以漲停板價格，委託買進，另94年11月15日、95年1月18日等2個營業日，則於尾盤以跌停價格，委託賣出宏都股票。⑷查核期間，共計買進2萬0390.731千股（金額4億0486萬5620元），平均每股買進價格約為19.8554元，賣出1萬1090.015千股（金額2億0502萬8950元），平均每股賣出價格約為18.48 77元，買超9300.716千股，估算已實現虧損約為1516萬7813元，依查核期間最後1個營業日（95年4月6日）之收盤價28.4元計算，未實現利益約為7947萬0897元。 ⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶買賣該股票獲利情形：⑴同案被告吳信宏與被告謝東憲自94年6月8日，開始進場交易宏都股票，至95年4月6日止，共計買進3萬2062.731千股（占總成交量37.69%），金額5億7083萬9470元，平均每股買進價格約為17.8038元，賣出1萬2081.015千股（占總成交量14.2%），金額2億1895萬3800元，平均每股賣出價格約為18.1238元，估算已實現利益約為386萬5924元【（即平均每股賣出價格18.1238元－平均每股買進價格17.8038元）×賣出股數1萬2081.015千股）。⑵ 共計買超1萬9981.716千股，依95年4月6日之收盤價28.4元計算，未實現利益約為2億1173萬0259元【（即收盤價28.4 元－平均每股買進價格17.8038元）×買超股數1萬9981.716 千股）。⑶宏都股票於94年9月15日，辦理除權除息，每股配發股票股利0.7015元及現金股利0.4元，同案被告吳信宏與被告謝東憲於最後過戶日（94年9月18日）止之持股餘額為1萬2330千股，配發現金股利493萬2000元，股票股利86萬4949股，依95年4月6日收盤價28.4元設算，股票股利價值為2456萬4551元。⑷總計該集團於94年6月8日至95年4月6日期間，買賣宏都股票獲取之不法利益為2億4509萬2734元，有上開櫃買中心95年5月19日證櫃交字第0000000000號函附之股票交易分析意見書附卷可證（見證據編號9）。㈤就買賣「凱衛公司」股票部分： ⒈同案被告吳信宏與被告謝東憲（94年9月間起開始操盤）於 93年7月21日至94年7月29日、94年7月30日至95年4月6日，意圖抬高集中交易市場「凱衛公司」股票之交易價格，自行或以他人名義，對凱衛公司股票，連續以高價買入之情形，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證交所櫃買中心監視部查核員高慧君於原審中證述明確（見原審卷第56至 59頁）。 ⒉於93年7月21日至94年7月29日之分析期間，同案被告吳信宏以其本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣該公司股票結果，計有：⑴93年7月21日至93年11月8日期間，該股票由93年7月21日以7.1元收盤，至93年11月8日以12.7元收盤，期間共計上漲5.6元，日平均成交量為270千股，分析該集團之交易，以買入該公司股票為主。93年11月9日至94年3月6日期間，該股票由93年11月9日以12.45元收盤，至94年3月6日以15.4元收盤，期間共計上漲2.95元，日平均成交量為223千股，吳信宏等集團成員間之交易有買賣集中情形，惟凱衛股票之股價並無明顯上漲之情形。又94年3月7日至94年5月6日期間，該股票由94年3月7日以16.45元收盤，至94 年5月6日以26.10元收盤，期間共計上漲9.65元，漲幅為58.66％，日平均成交量為254千股，而該期間大盤指數跌幅為 5.97％，惟凱衛股票股價反而明顯上漲，漲幅達58.66%，且吳信宏等集團成員之交易有明顯買賣集中及沖洗交易之情形。又94年5月7日至94年7月29日期間，該股票由94年5月7日以26.1元收盤，至94年7月29日以27.5元收盤，期間共計上漲1.4元，日平均成交量為110千股，該期間凱衛股票股價之漲幅不大，惟吳信宏等集團成員之交易有買賣集中之情形。⑵93年8月10日等202個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上。93年9月2日等76個營業日，由自己與自己或集團成員間相對成交3870千股。又93年8月5日等 148個營業日（含開盤前），委託買進或賣出有影響公司股價之情形，其中計有60個營業日拉尾盤，5個營業日以漲停板作收，1個營業日殺尾盤以跌停板作收。另外有57個營業日，於開盤前委託買進或賣出影響公司開盤價，其中有6個營業日以漲停板開盤之情形。⑶於查核期間，計買進凱衛股票2萬3236千股（金額3億6652萬6950元），平均每股買進金額約為15.77元；賣出該股票1萬3150千股（金額2億1296萬 0950元），平均每股賣出金額約為16.19元，買超1萬0086千股，已實現獲利約為553萬1556元，若以查核期間最後1個營業日收盤價27.5元估算，其未實現獲利約計1億1826萬7444 元，合計估算該集團於查核期間，獲利金額約為1億2379萬 9000元。⑷綜上，吳信宏及該集團於查核期間，計有93年8 月10日等202個營業日，買進或賣出股數占當日成交量20 % 以上，共計買進2萬3236千股（占成交量42.32%）、賣出1萬3150千股（占成交量23.95%），買超為1萬零86千股，該集團成員間相對成交數量共計3,870千股，各佔渠等集團成員於該期間買進及賣出數量16.66％及29.43％，有明顯買賣集中且頻繁沖洗交易情形及有148個營業日，買進或賣出影響公司股價等情事，有刻意製造活絡之假象，並於拉抬公司股價後再行賣出持股，期間獲取不法利益約為1億2379萬9000 元。 ⒊於94年7月30日起迄95年4月6日之分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶於該185個營業日中，買賣該公司股票結果，計有：⑴買進凱衛股票5468千股（金額1億4579萬4800元），賣出該股票3432千股（金額8961 萬0700元），分別占查核期間凱衛股票總成交量7688.075千股之71.12％及44.64％，累積買超2036千股。又該集團計有94年8月4日等113個營業日，成員間或自己與自己相對成交共計2397千股，占查核期間成交量7688.075千股之31.18％。另有94年8月1日等156個營業日，成交買進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上之情形。⑵該集團於查核期間，共計有94年8月1日等32個營業日，連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響，其中計有16個營業日拉尾盤，計有1個營業日以漲停板作收，另計有1個營業日殺尾盤之情形。⒋綜上所述，同案被告吳信宏或被告謝東憲以其本人或上開人頭帳戶自93年8月3日起，開始買賣該公司股票，自93年8月3日至95年4月6日期間之交易，共計買進凱衛股3萬0642千股（金額5億5873萬5900元），賣出該股票1萬7143千股（金額3億1505萬2950元），買超計1萬3499千股，分占前開期間總成交量9萬2457.216千股之33.14%及18.54%，每股買進平均價格約為18.2343元，每股賣出平均價格約為18.3779元，估算該集團於前開期間，已實現獲利約為246萬1734元【（即平均每股賣出價格18.3779元－平均每股買進價格18.2343元）×賣出股數1萬71435千股）；另若以查核期間最後1個營業日（95年4月6日）收盤價30.6元，估算其未實現獲利約為1億6692萬4584元【（即收盤價30.6元－平均每股買進價格 18.2343元）×買超股數1萬3499千股）。合計於前開期間獲取不法利益為1億6938萬6318元，有上開櫃買中心95年5月19日證櫃交字第0000000000號函附之股票交易分析意見書附卷可證（見證據編號11）。㈥按證券交易法第171條第2項關於犯罪所得計算之認定，依其立法理由之說明：「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。本件依上開說明及證交所、櫃買中心提供之股票交易分析意見書所附資料，關於本件計算炒作零壹、宏都、凱衛公司股票犯罪所得時點，均應以查獲日95年4月6日收盤價計算，是依上開計算結果，本件犯罪所得包括零壹公司虧損4971萬880元、宏都公司獲取之不法利益2億4509萬2734元、凱衛公司獲取之不法利益為1億6938萬6318元，共計3億6476萬8172元（即-4971萬880元+2 億4509萬2734元+1億6938萬6318元），犯罪所得金額顯逾1 億元。㈦95年1月12日15時14分，同案被告吳信宏與宏都公司之董事長助理電話聯繫時，提及「要吳信宏參加宏都尾牙，陳董有事要親自講，避免傳話誤解，表示公司獲利不錯，要在尾牙上公布利多消息，要吳信宏配合。吳信宏表示宏都陳董怎麼說他就怎麼配合」。又同案被告吳信宏於同年1月17日上午11時25分，電洽友人「問友人之朋友可否配合炒作宏都3000 張，並表示事後會接回」。復於同年1月18日上午10時18分，同案被告吳信宏電話聯繫宏都公司之發言人王雅伶，告知「你們趙總打電話給我有關股票轉讓的事情，我想儘快處理，我這邊做一下」。隔日（19日），同案被告吳信宏隨即指示被告謝東憲以濤京集團6個人頭帳戶，平均承接1000張宏都股票，並於同年1月19日21時13分，以簡訊指示被告謝東憲「掛500張宏都漲停」。次日（20日），被告謝東憲隨以許梅桂、鄭雅靜、洪懷祖、黃榮忠等帳戶，於開盤前，以漲停價20.1元，委託買進430千股，並於上午9時00分02秒全數成交。收盤前，又以洪懷祖、許梅桂等帳戶成交2筆，當日共計買進1631千股，致使宏都股票當日股價，以漲停價作收。同年1月24日上午11時33分，同案被告吳信宏再指示被告謝東憲「報紙有宏都利多消息，再操作300張的量」，是同案被告吳信宏及被告謝東憲顯有拉抬該公司股價情事（見95年度監報字第189號卷通訊監察譯文第7至第24頁）。另被告謝東憲於95年3月10日21時57分，電話中告訴友人「零壹、宏都、凱衛這3檔股票現在歸我管，董事長要做，我就照他的意思作，大概跟我講原則怎麼做，我就照原則作就對了，就是說我可以決定他的收盤價」（見95監報456號卷通訊監察譯文第10頁）。比對宏都股票該期間之收盤價，由94年12月7日之14元，漲至95年4月6日之28.4元；且依前述櫃買中心分析結果，於該期間內確有連續於56個營業日中，委託買進（賣出）價格高（低）於成交價及以尾盤漲停板價格，委託買進或跌停價格委託賣出等方式，持續拉抬該公司股價，對市場交易成交價格有明顯影響。而被告謝東憲於95年5月5日調查筆錄中，亦坦承係依同案被告吳信宏指示而持續以高價買進宏都股票（見95年度偵字第8528號偵查卷第23頁），足見同案被告吳信宏確有指示被告謝東憲炒作宏都股票之情事。㈧綜上所述，被告謝東憲於94年4月20日任職濤京證券公司董事兼總經理，於同年9月間起，同案被告吳信宏即委以操盤股市重任，授權其運用公司吸收之資金炒作股票如上，被告謝東憲與吳信宏間就上開犯行，自具有犯意聯絡與行為分擔，被告謝東憲上開辯解，係事後卸責之詞，不足採信。事證明確，被告謝東憲上開違反證券交易法犯行，亦堪認定。三、法律適用之說明：㈠查被告許梅桂等人行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，然刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照）。與本案相關之法律變更比較修正施行前後刑法暨相關法律之規定如下： ⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用。刑法第28條之修正內容，對於被告等人並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨參照）。是本件關於被告許梅桂等人成立共同正犯部分，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第28條規定，論以共犯。 ⒉又修正前刑法第55條牽連犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第五點第三項參照）。按牽連犯之特色在於各行為所犯各罪間，有牽連關係存在，刪除後，原則上原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，被告許梅桂等人行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定已刪除，是於新法修正施行後，被告謝東憲所為違反銀行法及違反證券交易法之犯行，即須分論併罰，經比較新舊法之規定，修正後之刑法規定對於被告謝東憲較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時較有利之法律，即修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從較重之一罪予以論處。 ⒊另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑庭會議決議可資參照），故關於上述情形，應逕適用本案裁判時修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要，附此敘明。 ⒋又無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，及無有利或不利之情形，於刑法修正施行後，法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑庭會議決議可資參照）。本件被告蕭麗珠均係故意犯有期徒刑以上之本案，依上開說明，自無庸為新、舊法之比較。 ⒌關於罰金刑加重及減輕部分：刑法罰金刑之加重，修正前刑法第68條規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規定「其最高度及最低度同加重之」，經比較修正前、後之規定，修正前之規定對被告較為有利。而罰金刑之減輕，修正前刑法第68條規定「僅減輕其最高度」，修正後刑法第67規定「其最高度及最低度同減輕之」，比較修正前、後之規定，修正後之規定對被告較為有利。 ⒍104年7月1日修正公布之證券交易法155條第1項第4款規定：「四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」在原規定同條款末增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」等字句，其構成要件自較舊法為嚴格，比較修正前、後之規定，修正後之規定對被告較為有利。㈡按「自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定『處罰其行為負責人』，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為『法人之行為負責人』，應該當於銀行法第125條第3項『法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定』之罪，而不應論以同條第1項『違反非銀行不得經營收受存款業務之規定』之罪。」（最高法院99年度台上字第412號判決意旨參照）；又按「銀行法第125條第3項之所謂『其行為負責人』，在此應僅指『實際行為之公司負責人』而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂『公司負責人』係指公司法第8條第1、2項所規定之公司負責人，亦有司法院（80）廳刑一字第667號刑事法律問題研究之研究意見可資參照。又股份有限公司之公司負責人為董事，公司法第8條第1項後段亦有明文。復按銀行法第125條第3項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，凡參與吸金決策之法人負責人，固應論以銀行法第125條第3項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、97年度台上字第5449號判決意旨參照）。是以本案被告廖嘉祥曾擔任強盛公司公司負責人、被告陳龍智曾擔任世豐公司負責人，被告黃興洲曾擔任玉龍公司負責人，被告蕭麗珠曾擔任強威公司負責人，已如前述；又被告蕭麗珠、陳稚鑫均曾擔任濤京網公司之董事，被告許梅桂、陳稚鑫同時曾任濤京證券公司之董事，被告黃守德、謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，亦如前述，其等均為公司法所明定之負責人，且均實際參與上揭各公司非銀行不得經營上開視為收受存款業務之行為，依上揭說明，均已該當於銀行法第125條第3項之「行為負責人」身分。被告洪懷祖固曾擔任昇宏公司負責人，被告黃榮忠固曾擔任雙盈公司負責人，然該二公司並未實際從事收受存款之業務，但其等知情並參與公司決策，亦如前述，是被告洪懷祖、黃榮忠雖均未具有從事實際吸金公司負責人之身分，然依刑法第31條第1項之規定，亦應論以銀行法第125條第1項前段之罪責之共同正犯。㈢同案被告吳信宏與被告許梅桂、陳稚鑫自93年6月11日迄95 年4月6日，共對社會上不特定人非法吸收投資款22582.5單位，金額合計達45億1650萬元；而其餘被告廖嘉祥等人以其等參與共犯行為之時間先後，其等共犯犯罪所得分別如附表一、二所載，且金額均達1億元以上，均已詳述如前。另同案被告吳信宏與被告謝東憲操縱零壹公司股票、宏都公司股票及凱衛公司股票，總計獲取不法利益3億6476萬8172元，已如前述。核被告許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲就上開事實欄所為，均係違反銀行法第29條第1項、第29條之1不得巧立名目、非法收受存款之規定，其等非法收受存款行為，犯罪所得超過1億元以上，應依銀行法第125條第3項、第1項後段之罪論處；另被告謝東憲就上開事實欄所為，係違反修正後證券交易法第155條第1項第4款不得非法炒股之規定，其炒股等行為，犯罪所得超過1億元以上，應依證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪論處。㈣被告許梅桂、謝東憲、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲與同案被告吳信宏就上開事實欄之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告洪懷祖雖曾擔任昇宏公司負責人、被告黃榮忠雖曾擔任雙盈公司負責人，然該二公司於濤京集團均非負責吸金業務，已如前述，是渠二人雖未具有公司負責人（以本案方式吸收資金）之身分，但其等與具有負責人身分之被告許梅桂等人，共同實施上開違反銀行法之犯罪行為，自應與同案被告許梅桂等人依刑法第31條第1項之規定成立共同正犯，爰依刑法第31條第1項但書減輕被告洪懷祖、黃榮忠之刑。另被告謝東憲與同案被告吳信宏就上開事實欄之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；又被告謝東憲就上開事實欄利用不知情之證券公司營業員遂行上開炒作股票犯行，係間接正犯。㈤被告謝東憲所犯上開二罪間，其刑度均屬相同，然非法吸收資金對社會具有較普遍且明顯可見之不良影響，且被害人人數眾多，對象特定，其情節應屬較重，上開二罪之間具有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，論以較重之非法收受存款罪。㈥告訴人楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩、楊怡潔告訴被告吳信宏，唐代英告訴被告吳信宏、許梅桂、廖家祥，賴文雄告訴被告吳信宏、蕭麗珠，蔡寶惠告訴被告吳信宏、蕭麗珠，蘇云妘、董玉鳳告訴被告陳稚鑫、許梅桂而由檢察官移送併案部分，起訴書雖未論及，然此部分與起訴書所列之違反銀行法犯行，有實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈦受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院93年度台非字第273號判決意旨參照）。本件被告蕭麗珠前於91年間，因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年9月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告蕭麗珠於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告黃守德雖曾犯證券交易法案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢，惟其最初行為之犯罪時，在前案執行完畢之前，故不構成累犯，檢察官認應依累犯之規定加重其刑，容有誤會，附此敘明。㈧按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速審判法（下稱速審法）第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」查本案係於96年3月 13日繫屬原審法院，有原審法院收案戳章在卷可稽，迄今已逾8年，且被告許梅桂等十人之辯護人亦均以本案繫屬已逾8年，被告等每次均依時到庭，積極配合並提出證據，沒有遲延訴訟之情況，本件訴訟程序之延滯非因被告等人之事由所致，聲請依速審法第7條規定減輕其刑等語。是依上開修正後之速審法第7條規定，本院自應審酌被告許梅桂等十人上揭犯行，是否有依該條規定減輕其刑之適用。查本件自繫屬第一審法院迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、法律關係案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久；然被告許梅桂等十人於歷次審理期間，大多有依時到庭接受審判，訴訟程序之延滯，係因案件確屬繁雜，而非被告之因素所肇致。是本件有關訴訟程序之延滯，並無可歸責被告等人之事由，對其迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，應適用上開規定，減輕其刑；另被告洪懷祖、黃榮忠部分，並遞減之。㈨按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院著有92年度臺上字第4497號判決意旨參照）。又刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。核銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項或吸收投資，並約定完全保本及固定收益，或約定給付與原本顯不相當之紅利或報酬，即已違反前述規定，至行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。本案被告許梅桂等人均在濤京集團各公司或子公司擔任重要職位，並固定參與公司重要會議，且均明知濤京證券等公司（昇宏、雙盈公司除外）向不特定之多數人吸收資金，並與投資人約定給付與本金顯不相當之報酬等情，則被告許梅桂等人以濤京證券公司名義推出事實欄所示會員專案，與投資人約定投資人無需負擔任何投資之虧損，即可按期限獲取固定利潤，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異，被告許梅桂等人均屬智慮成熟之成年人，且具有豐富之社會歷練，就其等向公司客戶收受投資款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，其等上揭行徑已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，被告等人顯無不知之理。被告許梅桂等人此部分所辯，自無從據為被告等人免責之正當理由。㈩按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺非字第265號裁判意旨參照）。查本案被告許梅桂等 10人違反上開銀行法犯行，其等先後參與共犯吸金行為分別總計為11億1120萬元至45億1650萬元（詳如附表二所載），而被告謝東憲與同案被告吳信宏非法炒作股票，總計為濤京集團獲取不法利益達3億6476萬8172元，不僅使被害人受有巨大損害，且嚴重影響社會金融、證券交易秩序，其等惡性非輕，在客觀上顯無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，均無宣告法定最低度之刑猶嫌過重而應予酌減之情形，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，併予指明。四、不另為無罪諭知部分（被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲）：㈠公訴意旨另以：吳信宏係濤京網財金公司、濤京投資公司及濤京證券公司登記及實際負責人，明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目吸收資金，且不得非法炒作股票，竟基於吸收資金非法炒作股票從中牟利之概括犯意，於93年初某日，與有犯意聯絡之濤京網財金公司總經理許梅桂共同研商後，分設子公司籌組「濤京集團」，推出如事實欄所載之方案向不特定之社會大眾吸收資金。並漸次與有犯意聯絡之謝東憲、黃守德、陳稚鑫、洪懷祖、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人，分別設立旗下子公司，共同向不特定人吸收資金。吳信宏等人借由濤京集團對外吸收大量資金之同時，為使吸收之資金投入股市獲取高利，以便支付投資者龐大之投資報酬，於是自93年7月起至95年4月6日止，共同意圖操縱股票上市「零壹科技股份有限公司」（下稱零壹科技公司）、上櫃之「凱衛資訊股份有限公司」（下稱凱衛資訊公司）、「宏都建設股份有限公司」（下簡稱宏都建設公司）等公司股價，先則由吳信宏親自操盤，另於94年3月後，則由吳信宏指示謝東憲操盤，分別以自己或人頭帳戶，利用不知情之虞源洝（另為不起訴處分）、鄭仲鈞二人，連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，誤導市場投資人決策判斷而跟進，藉以操縱該等公司之股票股價，影響交易市場對上述公司股票之成交價格與秩序，進而從中獲取鉅額之不法利益。迄於95年4月6日查獲止，計操縱零壹科技公司股票獲取不法利益為1036萬7960元；操縱宏都建設公司股票獲取不法利益2億4509萬2734元；操縱凱衛資訊公司股票獲取不法利益1億6938萬6318元，總計獲取不法利益達4億2482萬7012元，因認許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款之非法炒股罪嫌，其等獲利超過1億元以上，應依證券交易法第171條第1項第1款、第2項之罪論等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。㈢公訴人認被告許梅桂等人涉犯上述罪嫌，無非以：扣案盧秀琴雜記簿之記載、94年12月27日被告陳稚鑫與同案被告吳信宏之通信監察譯文、被告吳信宏之通訊監察譯文、簡訊、被告謝東憲之通訊監察譯文，被告許梅桂、洪懷祖、黃榮忠等人提供之股票帳戶，及證券交易所及櫃買中心關於零壹、凱衛、宏都三檔股票之分析意見等為其主要論據。㈣訊據被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲均堅決否認上開違反證券交易法犯行，於偵審中均一再辯稱：不知道吳信宏、謝東憲有無炒作股票等語。經查： ⒈濤京集團自93年7月起，由同案被告吳信宏親自操盤，並使用其本人及許梅桂、陳稚鑫、黃榮忠、洪懷祖、廖嘉祥、黃守德、陳龍智、劉美惠（黃榮忠之妻）等人或其他人頭之帳戶；嗣由同案被告吳信宏教導指示被告謝東憲操盤，再加入被告謝東憲之帳戶，並自94年9月後交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，連續大量買入或賣出零壹、宏都、凱衛等三家公司股票等情，為同案被告吳信宏供承在卷，且被告謝東憲對上開時間參與操盤買入或賣出零壹、宏都、凱衛等三家公司股票之事實亦不否認，核與證人虞源洝、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、簡宏田、黃興應、張若涵偵查中供證情節相符，並有扣案存摺、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單等資料在卷足憑，此部分之事實固堪認定。且被告謝東憲與同案被告吳信宏利用被告許梅桂等人上開帳戶炒作零壹、宏都、凱衛等三家公司股票，被告謝東憲與吳信宏共同違反修正後證券交易法第155條第1項第4款規定之事實，固亦經本院認定如前。 ⒉然證人即元富證券中港分公司、大華證券台中分公司營業員王勝絃、賴皇彰於本院上訴審審理時均證述股票下單者是被告謝東憲與吳信宏，其等只跟下單的人回報，未與提供帳戶之人聯絡（見本院上訴審卷㈡第214至216頁）；另證人即濤京證券公司研究員虞源洝於本院上訴審時亦證稱：伊在公司是負責寫研究報告，跟協助謝東憲總經理處理交割款報表的整理，買賣股票是吳信宏決定，或交待謝東憲決定後再處理，陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人均未參與（見本院上訴審卷㈢第17、18頁），核與被告謝東憲於偵查中所供：「（「宏都」、「凱衛」、「零壹」股票買賣由何人決定進場？）平常都是由我及虞源洝決定何時進場，如果吳信宏董事長有特別指示也會進場。」等語（見95偵字第8528號卷一第166頁）、同案被告吳信宏於調查站詢問時所供：「借用上述人頭帳戶購買前述股票之價格、張數及下單等都是由我自行決定，我作成決定後會將決定交由濤京集團研究員謝東憲、虞源洝執行，由他人與證券營業員聯繫下單買賣。」、「（你借用上述黃守德、陳稚鑫、黃榮忠、鄭雅靜、許梅桂、張若涵、謝東憲、廖嘉祥等人帳戶，有無支付報酬？）沒有額外支付報酬，因為他們都是濤京集團核心幹部，依照集團分紅制度可以分到一定的的業績獎金。」等語（見95偵字第8528號卷二第8、15頁）、於原審審理時以證人身分具結證稱：蕭麗珠、黃興洲沒有提供帳戶給濤京證券公司買賣股票使用等語相符（見原審卷㈢第14頁背面、第15頁正面），堪認濤京集團負責炒作股票、與證券公司營業員聯繫者，確係僅有被告謝東憲與同案被告吳信宏無訛。 ⒊證人盧秀琴於本院審理中固具結證稱：扣案雜記簿內記載94年7月20日之經理會議公布事項有「凱衛（櫃）、零壹（市）、宏都（櫃）……希望濤京幫忙拉股價」字句，係伊在公司早會時，聽到吳信宏講完隨手抄下來等語，惟亦證稱：伊是聽到抄下來，至於吳信宏有沒有炒股，伊不知道等語（見本院卷㈡第97頁背面）；然該日之經理會議，究竟有何人參加？被告吳信宏是否有作如上之宣示？宣示之目的為何？依卷存之證據均不明確；縱凱衛、零壹、宏都股票收盤價於94年7月20日以後，均確有上揚情形，且經證交所及櫃買中心分析結果，於該期間亦有拉抬前述3檔股票影響股價之情事，而可認定吳信宏有拉抬股價之事證。惟既無進一步之證據足以證明被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人當日確有參與該次會議，或共同參與拉抬上開三檔股票之謀議，自不能單憑上情即率爾推論被告許梅桂等九人之情並有共同參與謀議。 ⒋又94年12月27日中午12時54分，被告陳稚鑫於參加零壹科技公司內部會議後，隨即報告同案被告吳信宏有關「零壹股價由8元拉到11元，林董表達感謝」，有該日之監聽譯文足憑（見95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁）。雖零壹股票收盤價由94年12月1日之8.65元，一路上漲至94年12月 14日之11.3元，之後在11元左右來回震盪，與被告陳稚鑫陳述之內容相符。惟證人即零壹公司董事長林嘉勳於本院上訴審審理時具結證稱：林稚鑫94年6月間當選本公司董事，伊不記得當時有無跟林稚鑫說這些話，伊亦不知道當時是何人拉抬股價等語（見本院上訴審卷㈢第78頁）。是證人林嘉勳當時是否有做此聲明已不明確，則被告陳稚鑫當時縱確有聽聞此語而轉告吳信宏，至多僅能證明同案被告吳信宏有拉抬零壹股價之情事；而被告吳信宏之通訊監察譯文、簡訊、被告謝東憲之通訊監察譯文，其內容均未提及被告許梅桂等九人對於炒作上開三檔股票知情或參與，是均難據此推論被告陳稚鑫等九人對此亦有共同犯意之聯絡與行為之分擔。 ⒌再本案炒作零壹、凱衛及宏都等三檔股票，係由同案被告吳信宏、謝東憲所為，業經本院認定如前，且衡諸股市常情，借用人頭帳戶使用，或因營業員為增加業績，或因投資人為增加融資額度、或為節稅，不一而足，何況本案被告蕭麗珠、黃興洲二人並未提供帳戶使用，已據同案被告吳信宏於原審審理時具結證述明確（見原審卷㈢第14頁背面、第15頁正面），則被告許梅桂人九人雖共同違反銀行法為吸收資金之行為，惟依卷內資料所認，吸金主體及給付高額佣金及返還保證金，均屬濤京證券公司，而非被告許梅桂等人，則自不能以同案被告吳信宏、謝東憲將濤京集團吸收之資金投入股市，及有被告許梅桂等人出借帳戶之事實，即推認其等亦有共同參與或幫助炒作股票。㈤綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告許梅桂、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等九人之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官就此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告許梅桂等九人為不利之認定，則此違反證券交易法炒作股票罪部分，既無積極明確之證據，足以認定被告許梅桂等九人有此部分檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及裁判意旨，被告許梅桂等九人此部分之犯行自屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與已成立犯罪之違反銀行法部分具有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪之關係，爰就被告許梅桂等九人違法炒作股票罪部分不另為無罪之諭知。五、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決既認被告許梅桂等人與同案被告吳信宏所共同經營之「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等九間公司），均有從事非法經營收受存款之業務，然原判決犯罪事實欄內就上開公司登記之營業項目內容，是否為銀行？其登記之營業項目有無包括收受存款業務在內？均未加以認定記載，致其理由內關於非銀行經營收受存款業務之說明，已失其依據。㈡又本件被告謝東憲及其辯護人均辯稱謝東憲自94年4月間始受僱於濤京證券公司，原判決事實認定被告謝東憲自93年7月間起，即擔任濤京證券公司總經理，參與非法吸收資金，惟依卷附濤京證券公司設立登記日期為93年12月8日（見95年度第8528號偵查卷第12至14 頁），是同年七月間，該公司既未成立，被告謝東憲如何擔任該公司總經理而參與吸收資金，且同案吳信宏於偵查中亦證稱94年4月間僱請被告謝東憲擔任濤京證券公司總經理，是被告謝東憲係自94年4月20日始擔任及參與本件非法吸金行為，原判決就上開時間之認定，顯屬有誤。㈢又本件原判決事實認定被告許梅桂等與同案被告吳信宏共同向不特定人吸收資金，以每單位（每口）新台幣20萬元投資，共對不特定人非法吸收2萬2632單位，金額達45億2640萬元，惟本案共犯間，除被告許梅桂、陳稚鑫與同案被告吳信宏於93年6 月初即已參與外，其餘共同被告參與共犯之時間均不相同，業經本院認定如前，而其等共犯犯罪所得之金額亦有不同，其等犯罪所得詳如附表一、二所載，是原審認定之犯罪所得金額即有錯誤，難認適法。㈣原審判決雖認定被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智與同案被告吳信宏、被告謝東憲有共同炒作股票而論以共同正犯，惟本件股票炒作僅由同案被告吳信宏、被告謝東憲所為，業經本院認定如前，原審判決認定被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智亦為本件炒作股票之共同正犯，自屬有誤。㈤原審判決對於被告謝東憲及同案被告吳信宏等以連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，以操控零壹、宏都、凱衛三家公司股票，至95年4月6日為警查獲為止所獲取不法之利益，其中對於零壹公司股票買賣所獲取不法利益，93年11月1日至94年7月31日期間，買超17690股部分，係依94年7月29日收盤價格計算，認未實現獲利為1733萬 6200元；94年8月1日至95年4月6日，對於買超2014千股，係以95年4月6日查獲當日收盤價計算，認未實現虧損為535萬 7240元，然對於宏都、凱衛二家公司買超股票所獲取不法利益之計算，卻均以查獲日95年4月6日收盤價計算，其對「計算犯罪所得時點」採取不同認定，顯有未洽；關於本件計算炒作零壹、宏都、凱衛公司股票犯罪所得時點，均應以查獲日95年4月6日收盤價計算，已如前述，且依上開計算結果，零壹公司部分係虧損4971萬880元，總計本件炒作股票犯罪所得應為3億6476萬8172元，而非原審判決認定之4億2482萬7012元，亦如前述。㈥另原判決就零壹公司部分採用上開意見分析書，認定94年3月8日營業日，亦有以高於當時揭示成交價之委託價格，買進零壹股票影響成交價上漲，惟依卷附該分析意見書所載，上揭營業日是屬連續以低價委託賣出之日期（見95年度偵字第8528號卷第70頁），理由亦屬矛盾。㈦再原審判決既認被告許梅桂等係屬共犯實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之罪，惟於主文內僅記載被告許梅桂等共犯銀行法第125條第1項後段之罪，對於其等非以自然人身分犯罪，是以「法人行為負責人」身分犯罪，並未載明，亦有疏誤。㈧又原審判決後，檢察官就被害人唐代英、蔡寶惠、賴文雄、蘇云妘、董玉鳳部分移送併辦，原審就此部分未及審酌，亦有未洽。被告被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、洪懷祖、陳稚鑫、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智上訴否認有與同案被告吳信宏、被告謝東憲有共同炒作股票為有理由；而被告許梅桂等九人與被告謝東憲否認違反銀行法犯行，仍執前詞上訴指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。六、爰審酌被告許梅桂、陳稚鑫、謝東憲、黃守德、洪懷祖、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲共同非法吸金分別為分別為11億1120萬元至45億1650萬元（詳如附表二所載），犯罪所得甚鉅，被害人數多達13303人次（詳如附表一所載），且被告謝東憲另與同案被告吳信宏以非法炒股為其集團生存之模式，炒作股票犯罪所得3億6476萬8172元，均嚴重影響社會金融、證券交易之秩序，並使被害人蒙受重大損害，被告許梅桂等犯後均否認犯行，及其等犯罪之動機、目的、所受教育程度、使用手段、共犯時間先後、吸金金額多寡、犯後之態度等一切情狀，認被告許梅桂參與吸金方案之主要提出，且透過其家人、親友之投資，獲利頗豐；被告陳稚鑫於公司成立初期即跟隨同案被告吳信宏，參與公司經營甚深；被告謝東憲係本件主要之非法炒股執行者，嚴重影響證券市場秩序，其三人犯案情節較重；另被告黃守德、洪懷祖、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人犯案情節均較上開三人為輕（被告蕭麗珠另構成累犯，被告洪懷祖、黃榮忠二次減刑），各處如主文第二、三項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，銀行法第125條第3項、第1項後段，證券交易法第171條第2項、第1項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第31條第1項、第47條第1項、修正前第55條，刑事妥速審判法第7條判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。中華民國 104 年 8 月 18 日刑事第三庭審判長法官胡忠文法官游秀雯法官唐光義以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官趙郁涵中華民國 104 年 8 月 18 日附錄論罪科刑法條：銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。修正後證券交易法第155條第1項第4款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。證券交易法第171條第1項第1款、第2項有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1、5或第157條之1第一項之規定者。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。刑事妥速審判法第7條自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。附註: 附表一至附表四，因資料內容龐雜，故以Ｅxcel資料軟體製作，詳見附件電子檔案。

臺灣高等法院 臺中分院103年度重金上更(二)字第6號

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