最高法院九十三年度台上字第一三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一三一二號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　　　（另案在台灣台中監獄台中分監執行中）

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月三十一日

第二審判決（九十二年度上訴字第一五二六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署

九十一年度偵字第三二二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪，判處有期徒刑柒年陸月。係依憑上訴人直承：伊因意圖行竊失風，於被害人劉福基對之施行逮捕時，曾將被害人推開而致抓傷對方等情不諱，及被害人劉福基之指訴，並參酌證人即苗栗縣頭份鎮○○路重光醫院護理人員李坤賢於警詢時證稱：伊於民國九十一年八月二日凌晨三時四十分許，在重光醫院五樓護理站聽到爭吵聲，見上訴人往樓下逃跑，被害人劉福基並高喊小偷，伊往竊賊逃跑方向追逐，在自強與仁愛路口，與劉福基追捕到上訴人，嗣伊協同劉福基及警方至五０五號病房查看時，見走於前方之劉福基手上已持有一支手機等語，暨卷附記載被害人劉福基之右前臂受有約二公分擦傷之重光醫院診斷證明書影本乙紙、贓物認領保管單乙紙及照片七幀等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有準強盜之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）被害人劉福基與上訴人素未謀面，並無怨隙，若上訴人未拿取其手機，衡情被害人應無設詞誣陷之理，是依被害人所述，堪信上訴人係於竊取手機後，因被害人叫喊小偷，而急於逃跑，倉促間將所竊手機掉落於病房內房門邊無疑。（二）證人李坤賢於警詢時雖證謂：其與員警逮捕上訴人後，有再與被害人劉福基回到五０五號病房查看，發現有一支手機被丟在五０五號病房門後面；但於第一審法院調查時已改稱：伊抵病房時，見先回病房之被害人劉福基手上已握有手機等語，足認證人李坤賢回到病房時，應未目睹手機有被丟在病房門邊之情形，該手機應已在被害人之手中為正確，且參以被害人既先於李坤賢回到五０五號病房，而該手機所丟棄在病房門內旁邊之位置甚為顯眼，被害人回到病房後將其撿取，乃極其自然之事，無從認被害人指述上訴人竊取手機後，於逃跑時掉落於門邊之情事為虛假。（三）被害人劉福基雖指上訴人於被追捕時，曾恫嚇稱：「不要過來，我身上有東西」云云，然證人李坤賢於警詢及偵、審中一再證述未曾聽聞上開話語。又上訴人當時腳部受傷，於追捕過程中，跛腳逃跑，當有可能因過於劇烈導致腹部疼痛，其伸手至褲襠內按住腹部，乃自然反應，且被害人劉福基及證人李坤賢共同追捕，人多勢眾，被害人劉福基亦手持懸吊點滴之鐵架，上訴人逃跑尚且不及，何來心思出言恐嚇，況上訴人倘有意恐嚇，何以不恫稱：伊身上有槍枝、刀械或其他兇器云云，更能嚇阻對方，故被害人劉福基應有所誤聽，仍應以證人李坤賢所言較符真實，上訴人辯稱：伊邊跑邊跳，因腳受傷肚子痛，用手壓著肚子，未對被害人說過身上有東西等語，尚非無稽，應認上訴人僅有施強暴之行為之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（本院四十二年台上字第五二三號判例參照）。原判決已說明上訴人係於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，因脫免逮捕而當場施強暴之準強盜犯，應依同法第三百三十條之規定論處之理由，其據以論罪科刑，並無適用法則不當之違法情形。上訴意旨，妄指依學者之見解，本件應依同法第三百二十九條之規定處斷，原判決有適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明依憑調查所得之證據，認定被害人劉福基之指訴可採，上訴人所為並未竊得手機之辯解，不足採信之理由，且依卷內資料，又別無證據足資證明被害人之指訴有虛偽不實之客觀情形。上訴意旨主張被害人劉福基係憑臆測，指訴上訴人有上開犯行，原判決顯有未依證據認定事實之違誤等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（三）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認警方之採證並無瑕疵，況上訴人與其辯護人於原審審理時均未再請求調查證據，有原審九十二年十二月十七日審判筆錄在卷可憑（見原審卷第八十六頁），原審未傳訊重光醫院之護士及隨同證人李坤賢返回病房之員警，為無益之調查，均無違誤可言。上訴意旨主張被害人之抽屜是否為重光醫院之護士所拉開，原審未傳訊重光醫院之護士，以明究竟，而上訴人與被害人就手機有無掉落於門口之情事，既各執一詞，原審亦未傳訊隨同證人李坤賢返回病房之員警，查明真相，又未於判決說明警方未採取手機上之指紋比對，該採證過程尚有瑕疵之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違誤等語，亦非合法之第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明斟酌刑法第五十七條各款所列情形，量處上訴人有期徒刑柒年陸月之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得遽指為違法。

上訴意旨主張其所犯情節輕微，亦未造成被害人財物損失，情輕法重，原判決未予審酌，有違罪刑相當原則云云，核屬憑持己見所為之任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ