最高法院九十三年度台上字第二○六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二○六六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李光化律師

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十九年十一月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第三五七號，起訴案號：台灣

台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三九二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖於偵查中自白改造之手槍係於民國八十八年一月間購買改造，惟改造槍枝須費時一至二月，上訴人於第一審法院調查時供明在卷，上訴人偵查之自白即有瑕疵。原審認上訴人偵查中之供述為可採，顯無補強證據以自白認定犯罪事實，自屬違背證據法則。又上訴人於被查獲時，因吸食安非他命神智不清，影響偵訊自白之真實性，原審未依職權調查，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、扣案之工具，係屬建築用機具，原審未調查上開工具可否足以改造手槍或子彈，亦未依聲請調查鑽頭之口徑是否與槍管口徑相同，或鑽頭之硬度如何，是否足以將槍管鑽成空心？此非不能調查，原審未予詳查。自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，且槍管內並無來福線，顯不具槍械之要件，原審仍為有罪之判決，顯有失入。㈢、查扣子彈是否具有殺傷力，決定於子彈內裝之成分，非以能否擊發為準，鑑定機關並未詳細鑑定子彈所裝火藥之成分，鑑定已有違誤。第一審法院將其餘九顆子彈全部送鑑定試射，致上訴人欲聲請覆驗或送請其他機關鑑定成分，已無可能，其鑑定程序有瑕疵，且鑑定書內亦無記載在若干距離內有殺傷力，不具認定符合法定犯罪要件之依據。㈣、上訴人於第一審所稱以電鑽鑽出槍管，並非指查扣不具殺傷力之手槍，且上開槍管部分，係土造槍管半成品，無法供組成槍枝使用，充其量僅持有槍枝之零件或半成品，原判決對於上開槍管如何認自玩具槍拆卸下來著手改造，未詳細說明，自有判決理由不備之違法。㈤、本件兩支槍枝與槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列舉之槍砲不同，造成損害亦有天壤之別，情輕法重，原審未斟酌刑法第五十九條之適用，量刑顯然過重云云。

惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。並依上訴人於警詢及偵查供述認上訴人係於八十八年一月間購入，並以查獲之工具改造扣案之槍彈，並經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造完成之槍枝及子彈七顆具有殺傷力，因認上訴人嗣後辯稱有關購置時間，分別係八十六年九月間，或並未改造，或係朋友交付云云，均不足採，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。本件上訴人雖稱其被查獲時因曾吸食安非他命致神智不清云云，惟上訴人並未指其自白係出於強暴、脅迫及其他不正方法，且上訴人於八十八年二月一日為警查獲時稱，最後一次吸食時間為八十八年一月二十八日，其於八十八年二月二日偵查中承認於八十八年一月購買後改造，其至八十八年二月二十二日仍承認有改造（槍彈）（見偵查卷第二十五頁、第二十七頁反面），並有鑑驗通知書在卷，自非單以上訴人之自白為唯一認定事實之證據。原審綜合全部卷證資料，斟酌取捨，認上訴人嗣後其餘辯解不足採取，並無違背證據法則或有調查未盡之違法。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例所指之槍砲並不限於正式兵工廠產製之制式手槍，非法製造者所仿制，其殺傷力與制式手槍相若或超過固應屬手槍範圍，如若其確可發射子彈具有殺傷力，則屬同條例第十一條各式手槍，至於土製炸彈或爆裂物，亦依其構造威力區分，其構造威力與一般制式炸彈相同，應成立同條例第七條第一項未經許可製造炸彈罪，若構造粗劣、威力（殺傷力）不強者，祇成立同條例第十一條第一項之罪。本件扣案槍彈分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定改造完成之槍枝及改造完成子彈七顆均具有殺傷力，已經原判決說明在卷。又改造槍枝既非於正式兵工廠產製，製造工具之使用，因人而異，此既經上訴人供陳在卷，不影響上訴人犯罪之認定。

此屬事實審法院採證認事職權行使之範圍，其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之理由。㈣、刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，始得為之。上訴意旨僅以改造槍砲類型與槍砲彈藥刀械管制條例所列其餘制式槍砲不同，認情輕法重未酌減其刑，自屬誤會。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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