最高法院九十三年度台上字第二七五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二七五二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

在押

右　一　人

選任辯護人　吳宏輝律師

右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月

三十日第二審判決（九十二年度上訴字第八一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢

察署九十一年度偵字第七０一六、七五九二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處關於上訴人甲○○以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯罪刑，及諭知關於上訴人乙○○行使偽造文書無罪等部分之判決，改判論甲○○以共同以詐術得財產上不法之利益為常業，累犯罪，判處有期徒刑玖年，併科罰金陸萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年；論乙○○以共同以詐術得財產上不法之利益為常業罪，判處有期徒刑壹年，並維持第一審關於諭知上訴人等二人被訴行使偽造雇主聘僱外籍勞工申請書部分均無罪之判決，駁回檢察官就該部分之上訴，固非無見。

惟按有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。經查：（一）原判決認定上訴人等二人均從事外籍勞工仲介工作，因一般人申請雇主聘僱外籍勞工，從事家庭監護工作，主管機關行政院勞工委員會（下稱勞委會）規定之條件嚴格，明定受監護人須經合格醫師診斷證明罹患特定病症，依「巴氏量表」達到標準，開具專用之診斷證明書，才可以請准聘僱外籍監護工。若偽造醫院之專用診斷證明書，矇混過關，將有利可圖，且使委託雇主可不用僱用較昂貴的本國監護工。甲○○竟與原判決附表四所示之委託雇主及申請代辦業者（包括乙○○部分）……共同基於行使偽造私文書、行使偽造公文書之概括犯意聯絡及共同以詐術得財產上不法之利益為常業（常業詐欺犯意部分，僅甲○○與申請代辦業者有共同犯意，委託雇主僅是一般詐欺得利犯意）之犯意聯絡……以偽造之「雇主聘用家庭外籍監護工專用診斷證明書（含巴式量表）」（下稱診斷證明書），向勞委會申請聘用外籍勞工。連續自民國八十七年四月十六日起至九十一年十二月六日間，利用嘉義市不知情之某成年刻印商偽造公、私立之醫院、院長、醫師印章，再與知情之家庭外籍監護工申請人、及監護工申請代辦業者共同謀議，先由甲○○負責偽造專用診斷證明書，再由代辦業者向勞委會申請監護工，而獲准僱用監護工，該等雇主及代辦業者交付甲○○新台幣（下同）一千元至一萬五千元不等金錢之代價（犯罪時間及地點詳見原判決附表二、三所示），甲○○實際上並未請託醫師開立內容不實之診斷證明書，僅在指定醫院辦理掛號，取得病歷號碼，再以前開印章加蓋於自行印製備妥之空白診斷證明書，並填寫患者之基本資料及不實之病名、醫師囑言、核發日期，再交還雇主及代辦業者，及收取約定之代價，而由申請代辦業者以「雇主聘僱外籍勞工申請書」附上專用診斷證明書，向勞委會申請外籍監護工，行使該等偽造之公文書（公立醫院診斷證明書部分）、私文書（私立醫院診斷證明書部分），足以生損害於各該醫院核發診斷證明書之正確性，並使勞委會陷於錯誤，准許僱用監護工，雇主得以免除僱用較為昂貴之本國籍監護工，得有財產上不法之利益，甲○○與申請代辦業者並以此為業等情。並於判決理由敘明甲○○與委託雇主、申請代辦業者（包括乙○○）行使偽造之專用診斷證明書向勞委會申請外籍監護工使勞委會陷於錯誤，誤為准許雇主之外籍監護工，則雇主就不必另行僱用本國籍較為昂貴之監護工，使雇主受有財產上之不法利益，係對勞委會詐欺得不法利益等旨。惟原判決認定僱用本國籍監護工較僱用外籍監護工為昂貴，其所憑之依據為何，未於判決理由中為片語隻字之說明，而此又與原審認定上訴人等與雇主有獲取不法利益有關，自應詳予敘明其心證之理由，原判決已有理由未備之違誤。又按刑法第三百三十九條之詐欺罪或第三百四十條之常業詐欺罪之成立，均須以行為人確有施用詐術，使被害人因而陷入錯誤而為財物交付或使得財產上不法之利益者始屬之，而所謂詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。原判決認定上訴人等行使偽造之專用診斷證明書，致勞委會陷於錯誤，准許僱用外籍監護工，固屬無誤。然就雇主僱用外籍監護工而得免僱用本國籍監護工一節，對勞委會而言有何受害之處？又如何能謂自勞委會詐得不法利益？縱而雇主因僱用外籍監護工所支付之費用較僱用本國籍監護工便宜為實情，是否可視之為不法利益？亦非無研求之餘地。原判決就此均未說明其依憑之證據及心證之理由，即難謂適法。（二）原判決事實認定上訴人等二人就犯罪事實與原判決附表四之雇主及監護工申請代辦者共同謀議，為共犯等情，然於判決理由僅敘明「甲○○對於右揭行使偽造私文書及公文書之犯罪事實坦承不諱，核與證人蔡文娟即嘉義榮民醫院掛號人員結證所供相符，並與附表二、三所示雇主、患者、代辦業者之證述一致」等旨。經查原判決附表四所列之雇主及代辦業者，雖不否認委託仲介業者或甲○○申請外籍監護工，然對甲○○所交付之專用診斷證明書為偽造一節，則多否認事前知情，甚且有部分雇主或申請代辦業者，如曾劉生蘭、陳林錫連、林榮泰、黃秀美、吳忠山、陳美仁、彭貴宗、吳曉婷、黃國峰、何敏川……等多人業經檢察官予以不起訴處分在案，原審認定事實雖不受其他法院或檢察官認定事實之影響，惟所引用之證據須與卷內資料相符，多數雇主及代辦業者否認知情共犯，而原審僅傳訊胡忠文、侯承讚、陳俊傑、柯綺紡、許淑媚等五人，以渠等未能說出有帶受監護人到醫院檢驗，卻能拿到「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」，及所交付與甲○○之代辦費高於一般正常費用，而認渠等知情，即推斷原判決附表二、三、四所列之雇主、代辦業者均係知情共犯，仍嫌速斷，且有認定事實不憑證據之違誤。（三）按刑法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，而不能論以常業犯。經查原判決認定乙○○使用甲○○偽造之專用診斷證明書代辦申請外籍監護工之行為僅有一次，則其客觀上是否具有相當時間之連續性及可確定性？已非無疑。原判決理由僅敘明上訴人乙○○「身為申請代辦業者，自屬常業犯」，即認定其為常業犯，非惟有適用法則不當之違誤，並有判決理由不備。且查檢察官僅起訴上訴人乙○○有犯刑法第二百十條、二百十一條、二百十六條之行使偽造公、私文書之罪行，原判決認上訴人乙○○有常業詐欺犯行，並據以論處罪刑，惟未敘明其併予審判之依憑，同有理由未備之違誤。（四）按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此即所稱審判不可分之原則。故凡檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其有部分事實構成犯罪、有部分事實不構成犯罪者，因其在裁判上為具有不可分性之一罪，法院於判決時，其主文自僅以一項予以宣示為已足，就不構成犯罪之部分，僅須於判決中敘明其理由即可，自無庸另行為無罪之諭知，否則即有主文與事實理由矛盾之違誤。本案起訴之事實為上訴人乙○○受不知情之許淑媚委託為石李秀申請外籍監護工，因石李秀依「巴氏量表」未達勞委會公告申請標準，乃於九十一年三月間某日，在嘉義市某處利用不知情之刻印者偽造申請人「許淑媚」之印章，並將之蓋於「雇主聘僱外籍勞工申請書」之申請人欄；復以一萬元之代價給付予與其有犯意聯絡之上訴人甲○○及姓名年籍不詳女子「陳曉璐」，由甲○○及「陳曉璐」共同偽造「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民醫院」、「診斷證明專用嘉義榮民醫院院長王丹江印」、「內科蔡宗宏」、「內科主任周振興」等印章蓋於「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及「巴氏量表」上，使石李秀符合申請外籍監護工之資格，再交由乙○○轉持向勞委會申請外籍監護工以從中牟取利益，嗣經上開委員會發覺有異而查獲上情。因認甲○○、乙○○共同涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書（雇主聘僱外籍勞工申請書）及第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌等情，有起訴書在卷可考。雖檢察官未就起訴之行使偽造公文書、私文書二犯行間之法律關係為何加以說明，惟依其記載之起訴事實，即足明瞭該二犯行間應有裁判上一罪之關係。第一審法院審理結果，以檢察官以裁判上一罪起訴之上訴人等二人行使雇主聘僱外籍勞工申請書部分之偽造私文書犯行不能證明犯罪，竟另行為無罪之諭知，依上開說明，即有違誤。檢察官提起第二審上訴時亦指明「甲○○共同偽造私文書嗣又偽造公文書之犯行，均係欲遂渠交由乙○○持以向勞委會申請外籍監護工之犯行，有手段目的、方法結果之牽連關係，應為牽連犯，有裁判上一罪之關係，原審未併審酌，另為行使偽造私文書（即雇主聘僱外籍勞工申請書）無罪之諭知，於法亦有未合」，原判決就第一審之上開違法判決未加糾正，竟予以維持，即有適用法則不當之違誤。（五）按原判決附表為事實之一部分，其附表二、三係列載犯罪態樣及證據等項目，附表四則係列載申請代辦業者及委託雇主等共犯之人。原判決理由於引用雇主及代辦業者時，均未引述附表四，略嫌疏漏；又於附表五編號一論上訴人甲○○偽造公文書罪之偽造行政院國軍退除役官兵輔導委員會灣橋榮民醫院診斷證明書之備註欄，漏列載附表二編號一三一及附表三編號一之事實，附表五編號四欄亦漏列載附表二編號八九之事實；另附表五編號五所列上訴人甲○○偽造敏盛醫院診斷證明書者，應係附表二編號一二二，而非原判決附表所繕之附表二編號一一二號；又理由欄論乙○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，並敘明公立醫院診斷證明書部分，如附表四編號一部分，然附表四僅列載申請代辦業者及委託雇主之姓名，所指為何？尚屬不明。另於量處乙○○刑度時，所載「量處如主文第四項所示之刑」應係「如主文第五項所示之刑」之誤，均嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至上訴人等二人被訴行使偽造雇主聘僱外籍勞工申請書（無罪）部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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