最高法院九十三年度台上字第三二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三二七八號

上訴人

丁○○

選任辯護人

陳光明律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉紀翔律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾志宏律師

上訴人

丙○○

　　　　　　　　戊○○

右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月十三

日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十四年度偵字第第一０五六七、一０五八三、一０五九八、一六八五五號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人丁○○、乙○○、甲○○等三人以共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，分別判處丁○○有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年；乙○○有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年，減為有期徒刑陸年玖月拾日，褫奪公權肆年；甲○○有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑叁年伍月拾日，褫奪公權貳年捌月；共同犯罪所得新台幣（下同）肆拾捌萬伍仟元，應由丁○○、乙○○、甲○○連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。論上訴人丙○○、戊○○以共同連續不具依據法令從事公務之人員之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，判處丙○○有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸月；戊○○有期徒刑貳年，褫奪公權壹年陸月，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，固非無見。

惟查：（一）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。查上訴人等行為時之戡亂時期貪污治罪條例於民國八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，嗣又於八十五年十月二十三日修正公布全文二十條，九十二年二月六日再次修正公布第十一條、增訂公布第十二條之一。原判決認上訴人等五人之犯罪時間均在八十一年七月十七日之前，即應將行為時之戡亂時期貪污治罪條例及歷次修正之貪污治罪條例一併比較，乃原判決僅就行為時之戡亂時期貪污治罪條例及其後二次修正之貪污治罪條例為比較，而裁判時之九十二年二月六日修正之貪污治罪條例則漏未予比較適用，已有違誤。又按比較刑度之輕重，以主刑之比較為先，其重輕則依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一、二項定有明文。原判決認上訴人丁○○、乙○○、甲○○所為，係犯公務員違背職務行為收受賄賂之罪，該罪之處罰，依戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第六款規定，其最高刑度為死刑；而修正後之貪污治罪條例同條項第五款所定最高刑度則為無期徒刑，原判決於比較後，竟認修正前之戡亂時期貪污治罪條例為有利於上訴人，並據以論處，同有違誤。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決認上訴人丙○○、戊○○、甲○○均在偵查中自白犯罪，並依法減輕渠等之刑（詳原判決第十九頁第一行），而依原判決適用之戡亂時期貪污治罪條例第十一條第三項後段規定：「犯前二項之罪……在偵查或審判中自白者，減輕其刑」、第十條規定：「犯本條例第四條至第六條各款之罪……在偵查中自白者，得減輕其刑」，如被告於偵查中自白犯罪者，乃是刑罰減輕之原因，自為與適用法律有關之事實。則對被告是否有於偵查中自白犯罪之事實，即應於事實欄內詳予敘述記載，始足資為減輕其刑之依據。原判決於理由欄內敘明前開偵查中自白之規定，而減輕上訴人丙○○、戊○○、甲○○等三人之刑，惟於事實欄內卻未有片語隻字提及該三人於偵查中自白犯罪之事實，則其適用法律自失依據，顯有適用法則不當及理由矛盾之違誤。又原判決所適用之戡亂時期貪污治罪條例前開偵查中自白減刑之規定，於該條例修正後，前開規定亦同時修正，本件發回後，原法院審理比較新舊法時，應注意就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用，期臻適法。（三）原判決認定上訴人丙○○及戊○○至八十年二月底止，共侵占四百三十公秉之低硫燃料油。又認丙○○自七十六年八月起至八十年一月止，連續出售侵占之行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北紙廠（下稱台北紙廠）所有之低硫燃料油所得總額約一百七十八萬四千五百元，除保留一成供己花用外，其餘均充為賄款交付上訴人丁○○等情。原判決復以起訴書所指上訴人丙○○、戊○○二人所侵占之油量多達一三八０公秉有誤，而於判決理由中說明：事後丁○○與丙○○共同籌款，購買四百三十公秉之低硫燃料油辦理退貨，再由台北紙廠會計室先行辦理收帳，沖銷台北紙廠帳面庫存量四三七點二二二公秉之情，購買四百三十公秉之油料即能沖銷台北紙廠帳面庫存量，可見儲油槽內尚有存油，始能以四百三十公秉之油料沖銷帳面庫存量四三七點二二二公秉，足見該四百三十公秉之油料即係丙○○與戊○○所侵占之油量等旨（詳原判決第十五頁理由二之㈦）。惟依原判決事實欄之記載：戊○○係自七十五年七月起至七十八年二月止，以每車抑留０‧四公秉之方式，將重油侵占入己；丙○○則自七十六年八月起至八十年一月間止，將送貨單交由已在台北紙廠大門口等候之丁○○簽名為不實驗收，並由丁○○將該送貨單再交由其他會驗人員簽名後，交還丙○○，實際上並未卸油注入儲油槽，丙○○原車再駛出台北紙廠，以此方式侵占低硫燃料油，每次約侵占十公秉，至八十年二月底止，戊○○、丙○○共侵占四百三十公秉等情。如屬真實，僅丙○○出售其侵占之重油所得之一百七十八萬四千五百元，已可採購四百三十公秉之重油，供台北紙廠沖銷帳面庫存量。即丙○○個人所侵占之油量，已相當於原判決所認定丙○○與戊○○二人共同侵占之總油量，則戊○○侵占部分是否漏未併入其二人侵占之總量之內，即非無疑？此部分亦屬理由矛盾。以上本院上次發回意旨均已指明，原判決仍未詳細調查並說明其取捨之心證理由，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（四）依原判決事實認定：戊○○與丙○○共同承運台北紙廠向中國石油股份有限公司（以下簡稱中油公司）購買之低硫燃料油。依據契約規定，購油款需由承運商先行墊付，交貨時間、購油數量由台北紙廠決定，交貨地點則在該紙廠儲油槽，有關價款係於次月初依實際運油量核算，而運油量之計算，係以儲油槽上測計表所顯示之數據為準（測量儀表之準確性由台北紙廠負責校正）……戊○○自七十五年七月起至七十八年二月止，連續利用其為台北紙廠運送向中國石油公司代購之低硫燃料油之業務上機會，未將前開代購之低硫燃料油悉數將之注入台北紙廠之儲油槽中，每車抑留０．四公秉之低硫燃料油並侵占入己，每月約侵占四公秉等情；然戊○○每車所抑留之０．四公秉低硫燃料油既未注入儲油槽中，則儲油槽上測計表，即無從顯示上開該被侵占重油之數據，縱其有侵占後轉賣之舉，該部分之運費，應無從據以詐領。且據證人鄭淑純於原審訊問時證稱：「與品管、鍋爐、會計單位人員會同驗收，油運來了，輸到油槽，我負責看油輸入油槽，看油槽浮標所顯示的輸油數量，每次我都有實際察看驗收」（詳更一審卷㈠第一０頁），如果其審判中所證屬實（按該證人於調查局時筆錄有不同之陳述，詳八十四年度偵字第二二二頁以下），則每次以儲油槽上測計表所顯示之數據計算運油量，核發運費，即難有虛報之情事。原判決認戊○○、丙○○共詐領四萬九千四百五十元之運費，是否屬實，即待釐清。且查原判決事實既認定台北紙廠與福彬汽車貨運有限公司（實際承運人戊○○）、北昌交通股份有限公司（實際承運人丙○○）簽訂承攬運送契約，其約定運送台北紙廠鍋爐用低硫燃料油，運費分別為每公秉九十五元及一一五元，何以於認定戊○○、丙○○二人共侵占之四百三十公秉重油，其運費係以每公秉一一五元計價？原判決未予說明，亦嫌理由不備。（五）審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。上訴人甲○○於原審具狀表示其在調查中之自白，係調查人員威嚇所取得（見八十六年十二月二十三日聲請狀），原判決以上訴人甲○○稱：（調查局製作筆錄）當天係伊結婚紀念日，又係新工作上班第一天，所以才在筆錄簽名，目的是趕快回去等語，而認其係為早點回去，始於筆錄簽名，非因調查員之威嚇而簽名等由，認定其此部分之自白，係出自任意性。惟其係辯稱調查員稱：「不管你承不承認你有無拿錢，你今天都不能回去」等語，如果屬實，則其簽名與否能謂與調查員之威嚇無關，並非無研求之處。則調查員是否有以上開話語告知甲○○，即有調查之必要，原審未予調查，遽認甲○○於調查局之自白可採，即嫌速斷。又上訴人戊○○於第一審時辯稱：「是調查局叫我那樣講，才要放我回家」

（詳第一審卷㈠第五十九頁反面）、「自白不實，因為他們最主要是要辦公務員，而且有拿一些資料給我看，所以才這樣說」（詳第一審卷㈡第九十三頁反面）、「我每月運費才一萬多元，怎可能送五千、一萬的賄款，是調查局脅迫下才承認」（詳上訴審卷第一三六頁）等語，則其調查筆錄是否出於自由意志，自應先於其他事實而為調查，原審就該部分未予調查，遽採之為證據，亦有未合。（六）原判決事實認定：戊○○自七十五年八月間起至七十八年二月止……丙○○則自七十六年八月間至八十年一月間止（送賄予乙○○、甲○○、丁○○等人，三人受賄後即為不實之驗收）……上訴人等人為不實會驗後，再由乙○○於台北紙廠材料驗收報告單內之購料欄內簽名，並由丁○○於驗料欄內簽名，共同製作不實之驗收報告單後，由乙○○彙整戊○○及丙○○提供之發票、送貨單、過磅單等，製作單據粘貼存單交丁○○送不知情之供應組長趙尚耀（另為不起訴處分）審核後再陳報廠長郝德雲（另為不起訴處分）核准後支付油款及運費予丙○○及戊○○，足以生損害於台北紙廠等情。惟查證人趙尚耀自稱：於七十六年八月接任台北紙廠供應組組長（八十四年度偵字第一０五六七號卷第五十五頁反面）；郝德雲謂：伊係於七十八年底調任台北紙廠廠長（同上卷第三一五頁反面），如果無訛，則趙尚耀、郝德雲未至台北紙廠任職前，應無從核准後支付油款及運費予丙○○及戊○○二人，原判決未予調查釐清，率為上開事實之認定，即與卷證資料有殊。（七）法院就檢察官起訴之被告犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴之事實謂「上訴人乙○○、甲○○、丁○○與負責承運重油之戊○○、丙○○勾結而基於犯意聯絡，首以『不符契約規定之摻水油』……浮報數量為不實驗收」等情，就該部分事實，是否構成犯罪？原判決未予調查論斷，而此部分與原判決認定有罪部分有裁判上一罪之關係，原判決漏未審酌，有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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