最高法院九十三年度台上字第三七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三七０號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月二十九日

第二審判決（八十九年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八

十八年度偵字第五０八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以殺人未遂罪，判處有期徒刑參年陸月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，。係依憑上訴人於警詢及偵查中之自白，被害人林乾賢之指訴，證人即屏東縣警察局恆春分局墾丁派出所（下稱墾丁派出所）員警郭啟明證以：台灣省立屏東醫院（下稱屏東醫院）恆春分院至墾丁派出所之距離約為九至十公里，以正常速度行駛約需十分鐘，伊未能確定警詢之時間，尚未開始詢問上訴人時，上訴人即稱身體不舒服，故由伊同仁載其去醫院，警詢筆錄係自上訴人由醫院回來後才開始製作；證人王麗蘭及龔登來於第一審法院及原審證述：上訴人與告訴人林乾賢於案發前一日即民國八十八年七月十五日即因協商未果，不歡而散各等語，枋寮醫院八十八年九月七日枋醫字第０五四號函（載稱被害人林乾賢「左後腰穿刺傷，寬約五公分，深至腹腔」、「失血約５０００ｍＬ、輸血量共７２５０ｍＬ」、「病患至開刀房已呈血容積過少休克，若無緊急手術剖腹探查、止血併修補小腸腸系膜及大腸腸系膜，病人會因出血性休克而死亡」等情）及同院診斷證明書一紙（記載被害人林乾賢所受之左後腰穿刺傷寬達五公分，深至腹腔，並導致小腸穿刺傷、腸系膜破裂、結腸系膜破裂等情），參酌上訴人於第一審時供認：案發當日購買扣案之水果刀等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有殺人未遂之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人在墾丁派出所因身體不適至屏東醫院恆春分院就診，其離院時間依該分院記載係下午四時三十分，而上訴人警詢筆錄製作之開始時間雖亦記載係同日下午四時三十分，惟各個時鐘或手錶所顯示之時間，不盡相同，且上開病歷及警詢筆錄所記載之時間，是否依實際時間記載或僅取整數值記載，均會造成時間上的誤差，況屏東醫院恆春分院至墾丁派出所以正常速度行駛約需十分鐘，故上開病歷及警詢筆錄記載之時間均係下午四時三十分，應係時鐘或手錶所顯示之時間有差異及時間之記載僅係採整數值，致時間重疊，不得因此即否認警詢筆錄之真實性。又上訴人在警詢及偵查時均坦承其係故意刺殺告訴人林乾賢左側腹部，未曾提及告訴人林乾賢與其搶奪刀子之情事，益徵上訴人警詢筆錄之真實性。再證人即製作上訴人警詢筆錄之墾丁派出所員警郭啟明於原審審理時結證稱：「（警詢筆錄上面記載開始詢問的時間是八十八年七月十六日下午十六時三十分，結束是同日下午十七時三十分？）時間我記不太清楚，都還沒有開始訊問，被告就說他身體不太舒服，是被告到醫院回來才製作的，被告去醫院是我們同仁載她去的，整個筆錄都是她從醫院回來才開始製作的……（被告當時有說要你們重新作筆錄？）筆錄均經他看過才簽名的，我記得他說他是基於氣憤才殺他的。均是依據被告的陳述所寫，被告與告訴人我都不認識」等語，足認上訴人之警詢筆錄係依其陳述而記載。上訴人所辯稱：警詢筆錄之記載不實，係警察寫妥後，才要伊簽名，伊未說要「殺他洩恨」，亦未說「我受不了他的言語後，就往他腹部刺一刀」、「刀子是在便利商店購買的」云云，無非事後卸責之詞，無足採信。另上訴人於警詢時，警察雖未依刑事訴訟法第一百條之二、之一規定錄音，然上訴人於警詢時所供述其刺殺林乾賢之情節，與其在偵查中所述之情節大致相符，故該警詢筆錄之內容應為真實。（二）據枋寮醫院八十八年九月七日枋醫字第０五四號函之記載，上訴人係「左後腰穿刺傷，寬約五公分，深至腹腔」、「失血約５０００ｍＬ、輸血量共７２５０ｍＬ」

、「病患至開刀房已呈血容積過少休克，若無緊急手術剖腹探查、止血併修補小腸腸系膜及大腸腸系膜，病人會因出血性休克而死亡」，是上訴人因案發前一天與告訴人林乾賢談判破裂，心生怨懟，遂於案發當日特地購買尖銳之水果刀一把赴約，猛刺告訴人左後腰部之要害，深入腹腔，足見其用力之猛，致告訴人送醫時已呈休克狀態，幸經緊急手術及輸血，始挽回一條命，復有水果刀一把扣案可憑，是上訴人有殺人之犯意應可確定。再上訴人於警詢及原審審理時均陳稱：伊刺殺林乾賢一刀後，見其流血，即扶持至收費亭云云，核與證人龔登來於第一審結證：是上訴人扶林乾賢到伊收費亭的後面等語相符，是上訴人之該部分供述，尚堪採信，告訴人林乾賢指稱：伊係自己走到收費亭云云，並無足取。（三）證人王麗蘭雖於第一審及原審證稱：案發當日，伊看到林乾賢騎機車自上訴人車子左後方前來，林乾賢到了以後坐在機車上，伊留在上訴人車上，有聽到「你不是說沒有與潘英枝來往」「你拿刀子做什麼」「我要死給你看」等斷斷續續之爭吵聲，彼等愈吵愈激烈，伊就起來看，看到上訴人拿刀子要刺自己的手，林乾賢與之拉扯，後來就看到機車倒了，林乾賢是否要搶刀子及上訴人如何刺到林乾賢，伊不知道云云。惟案發當天，山上有霧，且雨勢濛濛，視線不佳，證人王麗蘭坐於駕駛座旁邊，如何能看得清楚車後外面發生之情形，且參酌證人王麗蘭於原審審理時證稱：「我一直沒有下車，我不敢下車」云云，然其與上訴人係好友，見到上訴人拿刀要刺自己之手，焉會無動於衷而未下車相救？再如證人王麗蘭確實見到上訴人拿出刀子與林乾賢拉扯，及聽到其二人間之對話，理當就當時之狀況看得很清楚，豈有不悉林乾賢當時是否要搶刀子及上訴人如何刺到林乾賢之理，證人王麗蘭之證詞顯係避重就輕，迴護上訴人，無從採為有利於上訴人之證據之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定﹁筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據﹂。同法第一百條之二亦準用同法第一百條之一規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。查承辦警員郭啟明於原審已證述前開警詢筆錄係經上訴人看過始簽名，並係依上訴人之供述而記載，伊與上訴人及告訴人均不認識云云。且上訴人於偵查中非惟未主張其於警詢之供述，並非真實，且仍坦承：「（是否有於八十八年七月十六日上午十一時二十三分許，在恒春鎮墾丁里墾丁國家公園停車場，持水果刀趁林乾賢不注意之際，朝其左側腹部猛刺一刀？）是的……（你持水果刀刺他腹部何處？）左腹部」等語（見偵查卷第四頁），是上訴人於警詢時既未受刑求，其筆錄復依其所述據實記載，並經上訴人閱覽後始簽名，所述內容又與檢察官偵訊時所供大致相符，自難以其於警詢時未錄音、錄影，即認其於警詢之自白全然無可採信。上訴意旨，妄指其警詢之筆錄無證據能力云云，並非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且依卷內資料亦未能證明上訴人於警詢之供述，有不實之情形，而原審依證人張心怡之住所即高雄市○○區○○路二十三巷二十七號七樓之一傳喚，因其已遷移不明，亦未能送達（見原審卷㈡第十

九、三十一頁），未再為之無益調查，其雖未說明未再傳喚證人張心怡之理由，稍欠周全，然既與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，亦與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合，不得任意指摘資為第三審上訴之正當理由。（三）按刑法第六十二條之自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。查上訴人於警詢時供認：「（是誰報案？）是現場不詳民眾報的案」（見警卷第二頁背面）；嗣於原審調查時供認：「（妳是如何報案及叫救護車）我叫王麗蘭去打電話的」、「報案是我自己去的」各等語（見原審卷㈠第三十四、三十五頁），非惟就究為何人報案，所述不一，且證人即製作上訴人警詢筆錄之墾丁派出所員警郭啟明於原審審理時證稱：「（當初如何知道是被告殺告訴人的？）我是問那裡的管理員的，管理員說就是他女朋友殺的，那時候我還沒有碰到被告」、「（到現場如何知道那位是甲○○？）是管理員告訴我們的」云云（見原審卷㈡第六十一頁），及參酌證人王麗蘭於原審調查時僅證稱：「後來蔡女叫我說要叫救護車」（見原審卷㈠第一二四頁），亦未證述上訴人有委請其報案之情事，原判決因認上訴人於其犯罪已遭發覺後，始於警詢供述自己犯罪之事實，該供述僅為自白，並非自首，自無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨主張原判決未認定其為自首，有適用法則不當之違誤等語，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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