最高法院九十三年度台上字第三八四０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第三八四０號

上訴人

甲○○

上訴人

七號

上訴人

號

選任辯護人

鄒永禎律師

右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十日第二審判決（九

十年度上訴字第一九六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第

一四八一五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與沈里文共同意圖為自己不法之所有，於民國八十八年五月四日上午二時三十分許，向不知情之黃郁翔誆稱，欲尋人討債，商請黃郁翔駕駛車號Ｖ五｜三五六０號自用小客車載送上訴人及沈里文至桃園縣桃園市○○街四十二號前，上訴人見被害人鄔金雄適停妥所駕駛車號Ｒ七─三九二二號自用小客車（該車屬鄔金玉所有），即將其於同年月初某日，未經許可在「來客到檳榔攤」向黃郁翔借得其所有仿「BERETTA」廠半自動手槍所製造，可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）交予沈里文，沈里文明知該槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列槍枝，非經許可不得持有，竟基於與甲○○共同未經許可持有上開槍枝之犯意聯絡，與上訴人立即下車（黃郁翔則先駕駛原車離開），上前共同毆打鄔金雄，沈里文並持槍強押鄔金雄上鄔金雄原所駕駛之Ｒ七─三九二二號自小客車，由上訴人駕駛該車往桃園縣楊梅鎮地區，其間沈里文更持槍喝令鄔金雄交出身上財物，而以強暴、脅迫手段，致鄔金雄不能抗拒，取鄔金雄身上之現金新台幣（下同）二千八百元、金項鍊一條及行動電話一具。上訴人、沈里文嫌鄔金雄交出財物太少，又命鄔金雄持金融卡下車至不詳銀行之提款機提款，惟因提款機故障而未領得款項。其後，車行至桃園縣楊梅鎮○○路附近，上訴人、沈里文喝令鄔金雄脫光身上所著衣物僅剩一件內褲後下車，二人旋駕駛強盜所得之Ｒ七─三九二二號之自用小客車逃逸。事後上訴人將供強盜所用之玩具手槍返還黃郁翔藏置於其經營之「來客到檳榔攤」，經警於同年七月二十日查獲，上開贓車則由鄔金雄領回，強盜所得財物由上訴人與沈里文朋分變賣花用耗盡等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。

惟查㈠、未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本件原判決論上訴人牽連犯未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，然其前揭事實欄係記載，上訴人與沈里文於八十八年五月四日共同持以強盜之可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，上訴人早於同年五月初某日即向黃郁翔借得而未經許可持有之等情。但對上訴人借用之初之目的為何？是否意圖供犯本件之強盜罪而借用持有，原判決事實欄未明確記載認定；理由內亦泛稱：上訴人借槍後即發生本案，並無何證據認定上訴人持槍別有其他目的，則上訴人之持槍自係以達強劫鄔金雄之財物為目的等語，而論以牽連犯，其認事未清，用法亦有疑義，均有可議。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。上訴人否認有參與本件強盜之犯行，原判決則依憑被害人鄔金雄於警訊時供稱，遭二名歹徒持槍強盜財物，持槍歹徒體型壯碩，另一名歹徒體型瘦小，均操國語口音，並指認沈里文即是持槍之歹徒。而沈里文身高一七八公分，體重八十五公斤，上訴人身高一五八公分，五十五公斤，參酌沈里文供稱：本案確係伊與上訴人所為等語，而認定上訴人有本件之犯行。

然第一審法院審理中曾命被害人指認上訴人是否為參與強盜之人，被害人未能確實指認，並供稱：「我沒有看過在庭的這位被告甲○○，當時搶我的那個比較矮小的人……有回答說他心情很煩等幾句話，說他正被通緝，聽他們二個人的口音，應該都是外省人的口音，因為國語講的很標準，沒有客家腔調及本省人的腔調。」「我不能確定（甲○○的口音是否像當時那個比較矮小的人的口音），因為現在我感覺被告講話的口音帶有點像客家腔調。」等語（第一審卷第一七一、一七二頁）。對此有利於上訴人之證據，原判決未說明不採納之理由，尚有未洽。㈢、上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十公布廢止，刑法第三百二十八條、第三百三十條亦於同日修正，同年二月一日生效。雖該條例業經廢止，但因廢止之同時，已修正刑法相關法條，立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相關法條，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，自應就行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用。原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ