最高法院九十三年度台上字第四四四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四四四二號

上訴人

子○○

上訴人

庚○○

右　一　人

選任辯護人　王正喜律師

上　訴　人　丁○○

選任辯護人　許博堯律師

上　訴　人　辰○○

丙○○

右二人共同

選任辯護人　陳宏盈律師

上　訴　人　壬○○

甲○○

右　一　人

選任辯護人　王正喜律師

上　訴　人　癸○○

乙○○

卯○○

戊○○

丑○○

己○○

辛○○

右　一　人

選任辯護人　王正喜律師

上　訴　人　寅○○

右上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五

月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第二七三號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八六、一九二五、二二一四、二二一五、二三

四六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、發回（即子○○、庚○○、丁○○、辰○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、乙○○、卯○○、己○○、辛○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人子○○、庚○○、丁○○、辰○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、乙○○、卯○○部分科刑之判決及將第一審關於上訴人己○○、辛○○部分諭知無罪之判決撤銷，改判論處子○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭罪刑，均論處庚○○、丁○○、壬○○、甲○○、辰○○、辛○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪刑，皆論處丙○○、癸○○、乙○○、卯○○共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪刑（乙○○、卯○○均為累犯）及論處己○○共同意圖獲取不當利益，而以合意使廠商不為投標罪刑。固非無見。

惟查：㈠、依原判決認定之事實，子○○基於意圖影響決標價格及獲取不法利益，以協議使廠商不為價格之競爭或投標（下稱圍標）之犯意，僱請有犯意聯絡之宋慶元、黃益森，由渠等向前往行政院農業委員會林務局東勢林區管理處購買標單之人員探詢廠商名稱、負責人姓名、投標意願及聯絡方式，又以不詳方法取得其他有意投標而向該管理處郵購標單之廠商名稱及負責人姓名等資料，再分別以電話連繫，邀約各該有投標意願之廠商負責人或其代理人等於民國八十九年一月七日下午六時在台中縣豐原市○○○路○段二一五號富鮮餐廳舉行圍標協調餐會。子○○並於餐會前某日向庚○○表明其協議圍標之意圖，庚○○基於共同之犯意聯絡，向陳某爭取受分配承作工程，子○○告知將於八十九年一月七日舉行圍標協調餐會，要求庚○○先行準備現金赴會。庚○○因而準備現金新台幣（下同）四十萬元，預備於餐會時交付子○○。嗣子○○於八十九年一月七日圍標會議中就如原判決附表所示十四項工程逐一詢問與會人員之投標意願，並聲明經協議得標之廠商投標金額以各工程押標金之十倍以下為原則，應自行找尋陪標廠商，陪標廠商投標金額以各工程押標金十倍以上為原則，經協議得標之廠商於得標後應交付得標工程款之二成作為圍標款項，該圍標款項中百分之十二至百分之十四由配合圍標廠商分配，其餘百分之六至百分之八由子○○取得，供支付宋慶元、黃益森工資及其他圍標費用，圍標款項應於開標後三日內交付，未經協議得標之廠商不得投標。庚○○、乙○○、丙○○、曾玉春（未經起訴）、卯○○、壬○○、甲○○、癸○○及已判決確定之徐賢德、邱萬仁、林燕輝、邱偉傑均同意依此辦理。庚○○並當場將準備之四十萬元預付予子○○供作圍標費用。丙○○、曾玉春亦為爭取受分配得標工程而由曾玉春返家取得五十萬元交付子○○。渠等乃基於共同圍標之犯意聯絡，達成協議就如原判決附表編號一至十四之工程由各該經協議之廠商得標，並以其所代表或代理廠商名義，為如附表所示之陪標等情。原判決既認庚○○、乙○○、丙○○、卯○○、壬○○、甲○○、癸○○與子○○均有意圖影響決標價格及獲取不法利益，以協議使廠商不為價格之競爭或投標之犯意聯絡。則依共同正犯於其合同犯意聯絡之範圍內，應就其他共犯之行為同負其責任之法理，渠等所應成立之罪名及其犯罪態樣應屬相同。原判決於論罪理由內固認渠等所為均係犯政府採購法第八十七條第四項之圍標罪，然就渠等所應成立該罪之犯罪態樣卻有不一，即認子○○所為係意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭，庚○○、壬○○、甲○○所為係意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格競爭，丙○○、乙○○、卯○○、癸○○所為係意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭（見原判決第三十五頁），並於主文分別為各該罪名之諭知。是所為上開事實認定與其理由之論敘、主文之諭知，均有不相一致之違誤，自屬判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定庚○○於八十九年一月六日中午，前往台中縣東勢鎮富山營造有限公司（下稱富山公司）將購買之原判決附表編號七、八工程之標單交予該公司負責人辛○○，表明有圍標意願，要求充作陪標廠商，並指示按押標金十倍以上金額填寫投標金額，預計給予押標金百分之一作為陪標代價，張某同意而與之有共同圍標之犯意聯絡，於依指示填具投標金額等資料後將標單交由庚○○收回等情。依此，辛○○似僅與庚○○間有共同之圍標犯意聯絡。然原判決於理由內則謂辛○○與子○○、丁○○、辰○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、乙○○、卯○○及已判決確定之徐賢德、林燕輝、邱偉傑、邱萬仁、宋慶元、黃益森、許慶文等人亦有犯意聯絡、行為分擔等語（見原判決第三十五頁），此項理由之論敘已失其事實依據，亦有判決理由矛盾之違法。同樣情形，原審判決事實認定庚○○係於圍標餐會後某日，由其妻洪淑蘭（未經起訴）基於共同犯意聯絡向未參與餐會之丁○○情商以俊一營造有限公司（下稱俊一公司）名義充作如原判決附表編號七、八、十工程之陪標廠商，說明已經協議圍標，請求配合，並允予押標金百分之一作為陪標代價，丁○○同意，乃基於與庚○○等共同圍標之犯意聯絡，指示亦有共同犯意聯絡之其媳即該公司會計辰○○填寫標單後投標等情。亦即僅認丁○○、辰○○係與庚○○、洪淑蘭夫妻二人有圍標之共同犯意聯絡。然其判決理由則謂彼二人與子○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、乙○○、卯○○及已判決確定之徐賢德、林燕輝、邱偉傑、邱萬仁、宋慶元、黃益森、許慶文等人均有犯意聯絡、行為分擔等語，致所為理由論敘與其事實認定不相一致，同有判決理由矛盾之違誤。㈢、依原審判決事實認定，子○○於圍標餐會中聲明經協議得標之廠商投標金額以各工程押標金之十倍以下為原則，應自行找尋陪標廠商，陪標廠商投標金額以各工程押標金十倍以上為原則，經協議得標廠商於得標後應交付得標工程款之二成作為圍標款項，其中百分之十二至百分之十四由配合圍標廠商分配，其餘百分之六至百分之八由子○○取得，供支付宋慶元、黃益森工資及其他圍標費用，庚○○、乙○○、丙○○、卯○○、壬○○、甲○○、癸○○與已判決確定之徐賢德、邱萬仁、林燕輝、邱偉傑均同意依此辦理，乃基於共同圍標之犯意聯絡，達成協議就原判決附表編號一至十四之工程由各該經協議之廠商得標，並以其所代表或代理廠商名義，為如附表所示之陪標等情。然觀諸原判決附表編號一、三、四、七、九、十二號工程之所有投標廠商其投標金額均在其押標金十倍以上，編號六、八之所有投標廠商其投標金額均在其押標金十倍以下，而編號十一陪標廠商之投標金額，一在押標金十倍以上，一在押標金十倍以下之情形，似徵各該投標廠商並未依照子○○於圍標會議所為上開聲明內容投標。是原判決事實認渠等均同意依子○○上開聲明辦理，而達成協議，就原判決附表編號一至十四之工程由各該經協議之廠商得標，並以其所代表或代理廠商名義，為如附表所示之陪標，與上開附表所示情形不符，其事實認定本身即不無前後矛盾之違誤可指。㈣、政府採購法第八十七條第四項係規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。倘出借名義或證件之廠商，僅係單純出借，本身原無參與投標或競價之意思，則其有否所謂以「協議」使廠商不為投標或不為價格競爭可言，即不無研酌餘地。

依原判決認定之事實，庚○○係將購買之原判決附表編號七、八工程之標單交予該富山公司負責人辛○○，要求充作陪標廠商，並指示按押標金十倍以上金額填寫投標金額，預計給予押標金百分之一作為陪標代價，張某乃依指示填具投標金額等資料後將標單交由庚○○收回。庚○○復於圍標餐會後某日，由其妻洪淑蘭基於共同犯意聯絡向丁○○情商以俊一公司名義充作如原判決附表編號七、八、十工程之陪標廠商，請求配合，並允予押標金百分之一作為陪標代價，丁○○同意，乃指示其媳即該公司會計辰○○填寫標單後投標。而卯○○於餐會後某日，亦派遣不知情之鄧玉瑛持標單前往安住營造有限公司（下稱安住公司），適該公司代表人張百棟不在，鄧玉瑛乃將標單交由不知情之張百棟之妻蓋用安住公司之印章而陪標，而使陪標廠商不為價格競爭，以影響決標價格及獲取不當利益等情。則該辛○○、丁○○、辰○○及張百棟之妻就上開工程倘係單純出借其公司名義陪標，原無參與投標及競標之意思，能否認應成立政府採購法第八十七條第四項罪名，猶非無疑，原判決對此部分未加詳酌，並說明其理由，尚嫌理由不備。㈤、依原判決認定之事實，子○○先係於八十九年一月七日之圍標餐會中，與出席餐會之庚○○等人就原判決附表所示工程取得協議，由得標廠商於得標後交付得標工程款之二成作為圍標款項，其中百分之十二至十四，由配合圍標廠商分配，其餘百分之六至百分之八由陳某取得，未經協議得標之廠商不得投標，而協議使廠商不為價格之競爭。渠嗣為確保已購買標單之廠商不為投標，復由自己或與之有共同犯意聯絡之宋慶元、黃益森分別向誠嘉營造股份有限公司（下稱誠嘉公司）代表人己○○、菖宏營造有限公司之代理人蕭楹融、賀元營造有限公司負責人蕭武森、昇鋒營造有限公司代表人丑○○、友山營造有限公司代表人戊○○、東吉營造有限公司代表人寅○○及受寅○○委託之陳國鑌價購標單，而使其等合意不為投標等情。倘若無訛，則子○○所為分別係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭罪及意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪，二者為不同之犯罪態樣。原判決理由並未敘明二者之法律關係為何，乃論以意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭罪，亦有判決理由不備之違法。㈥、原判決事實認定子○○為確保已購買標單之廠商不為投標或競標，與黃益森於八十九年一月八日，至台中縣豐原市誠嘉公司，交付己○○相當於其購買標單之二倍價格即三萬元，己○○乃與之基於共同圍標之犯意聯絡，合意不為投標，而交付標單三份等情。然於判決理由內除說明己○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）調查及偵查中坦承黃益森於餐會後至伊公司，伊於黃益森交付伊購買標單之二倍價格即三萬元後，即將標單交付黃益森等語外，並未敘明究有何其他事證足證己○○上開自白與事實相符（見原判決第二十七至二十九頁），乃逕採己○○該項自白為其犯罪之唯一論據，已與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有悖，自與證據法則相違背。且己○○於調查局中機組調查時供稱伊與伊胞弟張憲忠於八十九年一月七日晚上至富鮮餐廳，當時與會人員眾多，伊等認為太複雜，即先行離開，故餐會有何結論伊不清楚等語（見二三四六號偵卷第九十九頁背面）。原判決理由謂己○○「明知」子○○等已達成圍標協議，仍將標單以高於購買價格售予子○○，並承諾不投標，足認渠等就圍標之事有共同犯意聯絡等語（見原判決第二十八、二十九頁）。然就己○○如何「明知」子○○等已達成圍標協議乙節，亦未敘明其認定之憑據，且就己○○上開於調查局中機組之供詞，未加採酌，復未說明不足採之理由，尚嫌理由不備。以上，或係子○○、庚○○、丁○○、辰○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、乙○○、卯○○、己○○及辛○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開子○○等十二人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於子○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

二、駁回（即丑○○、寅○○、戊○○）部分：

㈠、丑○○、寅○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於丑○○、寅○○部分諭知無罪之判決，改判均論處丑○○、寅○○共同意圖獲取不當利益，而以合意使廠商不為投標罪刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就彼二人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。寅○○於調查局中機組調查時已供稱子○○在電話中告知圍標事已分配妥當，要求向伊買受標單，伊要求四十萬元，子○○出價十萬元，經討價還價仍未獲結果，伊乃要求子○○與其合夥人陳國鑌洽談，伊事後有全權委託陳國鑌與子○○處理收購標單事宜，據伊了解，陳國鑌已與之談妥，但不知價格如何，陳國鑌並未交付等語，渠嗣於偵查中亦坦承有將子○○購買標單之事交陳國鑌全權處理無誤。是原判決理由既引用寅○○上開供詞為其犯罪論據，對於黃某全權委託陳國鑌與子○○洽談價購標單之事自屬已經說明，要無理由不備之違法。且寅○○既於電話中與子○○就購買標單事，討價還價，嗣又委託陳國鑌與之續行洽談，並已成交，原判決因之認渠二人與子○○有意圖獲取不法利益，而以合意使廠商不為投標犯行，要無不合，尚難以寅○○先前於電話中曾向子○○表示不再投標，而解免其責。至原判決事實認寅○○係委託陳國鑌與子○○洽談價購標單之事，而於理由內則謂渠要求子○○與其合夥人陳國鑌洽談，一指「委託」，一指「合夥」，此祇係用語不同，既於判決之本旨並無影響，要難執此指為違法。是寅○○上訴意旨上開所指摘情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，而寅○○其餘上訴意旨則係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。而丑○○上訴意旨指原判決論處其政府採購法第八十七條第四項罪名，其認定事實與卷存證據不符及子○○之供詞多有歧異，原審未加調查，有證據調查職責未盡之違法云云。然原判決關於丑○○部分之認定事實究與何項卷證不符，及子○○關於派宋慶元向渠購買標單之供述有如何先後歧異情形，而有調查必要性各情，其上訴理由對之均未加敘明，僅泛詞指摘原判決違法，且徒為單純事實之爭辯，亦難認為適法之第三審上訴理由。依上開說明，寅○○、丑○○二人之上訴顯屬違背法律上之程式，皆應予駁回。

㈡、戊○○上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件戊○○經原判決適用政府採購法第八十七條第四項論處其罪刑後，不服於九十二年六月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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