最高法院九十三年度台上字第六０四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六０四六號

上訴人

甲○○ （另案羈押於台灣台南看守所）

上訴人

乙○○ （另案在台灣高雄監獄執行中）

共同選任辯護人

吳敏蕙律師

　　　　　　　　蔡淑媛律師

　　　　　　　　張名賢律師

右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

九十三年八月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第五一五號，起訴案號：台灣

高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二三四八四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就乙○○與楊重信犯意聯絡之時間、地點，以及楊重信、乙○○之犯罪動機；上訴人二人約定製造甲基安非他命原料鹽酸麻黃素之地點等，未於事實欄明確認定記載，於法有違。㈡、原審依憑上訴人二人之自白，認定上訴人二人確曾製造完成甲基安非他命成品約三公斤，而由乙○○攜回如原判決事實欄所載之租住處放置等情。然上訴人等謀議製造者係甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，而何以所製造者係甲基安非他命之成品？且在乙○○租住處所查獲之甲基安非他命成品，其淨重僅五四七點八八公克，其餘約二千四百多公克之甲基安非他命下落不明，且該甲基安非他命自製造完成至遭查獲止，僅不到三日之時間，顯不可能均為上訴人二人所施用。原判決以上訴人二人之尿液經檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，即論斷其餘之甲基安非他命係上訴人二人所消耗，其以推測之方式為不利上訴人二人之認定，於法有違。㈢、原判決未查明上開其餘安非他命之下落；未查明上訴人等所購買之原料，究竟可製造出幾公斤之甲基安非他命；未查明工寮現場何以仍有固態甲基安非他命等；未查明乙○○與楊重信約定者係製造甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，何以乙○○未依約製造鹽酸麻黃素，而製造甲基安非他命；未查明乙○○與甲○○謀議製造甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素，何以所製造完成者係甲基安非他命；本件實情究竟如何，實有再傳喚楊重信到庭調查之必要，原審就上情未予調查，於法有違。㈣、依原判決所援引之本院八十九年度台上字第四六九五號、九十二年度台上字第六九八三號刑事判決，足見本件於工寮現場所查扣之固態甲基安非他命三桶、結晶三小包、氯假麻黃素一包等，均不能直接供吸食之用，必須再經過將結晶撈出，加入活性炭煮沸、脫色、去雜質後，置於冰箱冷藏形成結晶成品，始可成為可供施用之甲基安非他命成品。上訴人二人製造安非他命尚屬未遂，乃原判決論斷上訴人二人係屬既遂，於法有違。㈤、依原判決事實欄記載：由楊重信以乙○○每製造完成二十公斤之甲基安非他命原料鹽酸麻黃素，將支付乙○○新台幣（下同）二十萬元之代價；乙○○向甲○○表示倘製造完成一百公斤甲基安非他命原料鹽酸麻黃素，將付予三十萬元至五十萬元之報酬等情以觀，楊重信顯係乙○○之前手，乙○○則係甲○○之前手。原判決論斷第一審判決就甲○○部分，依毒品危害防制條例第十七條之規定予以減輕其刑，係屬不當一節，於法有違。㈥、原判決未審酌甲○○係受僱於乙○○，乙○○則係受僱於楊重信；未斟酌本件係因甲○○之供述，始能在乙○○租屋處查獲毒品，及至工寮現場查獲其他製造器具及毒品等，甲○○犯罪後之態度良好等情，其撤銷第一審就上開部分之判決，改判甲○○有期徒刑十一年六月重刑，於法有違。㈦、依原判決事實欄之記載以觀，楊重信並不參與製造甲基安非他命，而係由乙○○製造甲基安非他命原料鹽酸麻黃素完成後，以每二十公斤二十萬元出售予楊重信。乃原判決事實欄復又記載楊重信僱請乙○○製造甲基安非他命，似又認定楊重信為製造甲基安非他命之主體，乙○○僅係受僱參與製造而已。又原判決事實欄記載：甲○○製造完成一百公斤甲基安非他命原料鹽酸麻黃素，乙○○將付予三十萬元至五十萬元之報酬等情，則乙○○係僱請甲○○製造甲基安非他命原料鹽酸麻黃素。乃原判決事實欄復又記載：僱請亦有共同犯意聯絡之甲○○參與製造甲基安非他命等情。其事實欄前後之記載，均非無矛盾。另原判決理由欄或援引乙○○辯稱：在伊租屋處查獲之安非他命二包，係由甲○○所製造完成；或又援引乙○○另辯稱：該安非他命係向楊重信購買，所製造之安非他命尚未完成等情，為認定上訴人二人有本件犯行之證據，有理由矛盾之違法等語。

惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所載之共同製造第二級毒品（甲○○累犯）犯行，係以訊據上訴人二人供承：乙○○係受僱於楊重信參與製造甲基安非他命，乙○○再找甲○○加入共同製造甲基安非他命，並由乙○○向不知情之林俊男承租如原判決事實欄所載之工寮，再分由上訴人二人購買如原判決附表二所示之原料及製造器具等物，甲○○於九十一年十月間開始著手製造甲基安非他命等情是實，核與證人陳俊男證述之情節相符，復有扣案如原判決附表二所示之製造器具、原料及工寮現場照片十七張可資佐證。上訴人二人雖否認已完成甲基安非他命之製造。然上訴人二人於法務部調查局南部地區機動組（下稱南機組）、檢察官偵查中、第一審審理中分別供稱：已製成安非他命成品約三公斤交乙○○帶走等情甚詳。乙○○於原審審理中並明確供承：在其居住處所查扣之安非他命，即係甲○○製造成功之甲基安非他命等情明確。而前揭在乙○○居住處所查獲之白色結晶體經送檢驗結果，確均含甲基安非他命成分，有法務部調查局九十二年八月二十五日調科壹字第０九二六二六一一八００號檢驗通知書附卷可稽。又在工寮現場查扣之結晶體二桶、三小包（即原判決附表一編號一、二所示），經檢驗結果，均含甲基安非他命成分；黑色溶液三桶（即原判決附表一編號三所示），經檢驗結果，亦含甲基安非他命成分；白粉一包（即原判決附表一編號五），經檢驗結果，含氯假麻黃素成分，有法務部調查局九十一年十二月五日調科壹字第０九一二三０六四０一０號鑑定通知書一紙及照片十四幀附卷可憑。且法務部調查局九十二年七月二十八日調科壹字第０九二六二六一０七八０號函，復說明前開鑑定通知書所載之黑色溶液，只需蒸發水分經冷卻結晶簡單處理步驟即可純化取得甲基安非他命以供施用等情明確。另依證人李青憲所供述之內容，及偵查卷第一二七頁下方之照片明確顯示確已有甲基安非他命結晶。足見上訴人二人在工寮現場製造完成之物品，確含有高純度之甲基安非他命成分。堪認上訴人上開自白各情係屬事實，上訴人二人辯稱：伊等所為係屬製造安非他命未遂云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。乙○○雖另又辯稱：在伊租住處所查獲之安非他命，係伊向林重信所購買云云，然楊重信供稱未曾販賣安非他命與乙○○，且上訴人二人有製造安非他命之能力，衡情乙○○亦無另向楊重信購買安非他命之理。另在乙○○租住處所查獲之甲基安非他命雖僅五四七．八八公克，然上訴人二人均有施用安非他命之習性，有高雄市政府衛生局高衛試煙字第G10008號煙毒尿液檢驗成績書及姓名尿液對照表可按，足徵已製造完成由乙○○帶回其居住處之三公斤安非他命，其中已部分為上訴人二人消耗。

甲○○雖另又辯稱：伊在南機組係供稱該等原料可製造約三公斤之安非他命成品，惟實際上尚未完成安非他命之製造云云。然甲○○於第一審審理中自承在南機組之供述係出於自由意識。證人即查獲本案之南機組調查員李青憲亦證稱：甲○○在南機組詢問時，於自由意識下供承其已完成安非他命成品約三公斤等情。上訴人二人上開否認辯稱各語，無非事後卸責之詞，不足採信。復敘明犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條固定有明文。然揆其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，以資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，上訴人二人僅自白所製造毒品之事證及共犯為何人，自不得依毒品危害防制條例第十七條之規定予以減輕其刑。第一審判決就甲○○前揭所犯部分，依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，尚有未合等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就前開部分改判論處上訴人二人共同製造第二級毒品（甲○○累犯）罪刑。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，認定上訴人二人確有前揭犯行，上訴人二人所為不得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決事實欄已認定記載：乙○○與楊重信基於製造甲基安非他命之犯意；乙○○僱請亦有共同犯意聯絡之甲○○參與製造甲基安非他命等情甚詳。而原判決事實欄記載：由楊重信以乙○○每製造完成二十公斤之甲基安非他命原料鹽酸麻黃素，將支付乙○○二十萬元代價；乙○○表示甲○○倘製造完成一百公斤甲基安非他命原料鹽酸麻黃素，將付予三十萬元至五十萬元之報酬等情，乃係認定乙○○與楊重信及乙○○與甲○○約定，於乙○○、甲○○製造甲基安非他命至上開程度，楊重信、乙○○即按一定比例支付代價與乙○○、甲○○；另原判決就乙○○先後辯解各情予以記載，均無上訴意旨㈦所載事實理由前後矛盾之情形，上訴意旨任意指摘，並非有據。關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱未記載說明，如於判決並無影響，即無違法可言。原判決就上訴意旨㈠所載各情縱未為記載，其無礙於犯罪同一性之辨別，上訴意旨㈠任意指摘原判決不當，並非有據。原審綜合前述各項證據資料，已足以證明上訴人二人確有前揭犯行，縱認原判決關於上訴人二人製造完成甲基安非他命成品約三公斤，而由乙○○攜回如原判決事實欄所載之租住處放置，嗣僅在乙○○租住處查獲甲基安非他命淨重僅五四七點八八公克，其餘未經查獲之甲基安非他命係上訴人二人所消耗等情之論述，未臻詳細明確，然本件縱除去關於該部分之論斷，既仍應為同一事實之認定，而不影響於原判決本旨，上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌上訴人二人犯罪之一切情狀，認檢察官上訴意旨指稱第一審量刑過輕並非無據，因而撤銷第一審判決，於法定刑內量處較第一審為重之刑之理由，於法並無違誤。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予調查者而言。原判決已說明上訴人二人確有前揭犯行，彼等辯解各情不足採信之理由，且本件縱再為如上訴意旨㈢所載之調查，亦非即能為有利上訴人二人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日，審判長問上訴人二人及其等共同選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人二人及其等共同選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一０七頁）。而本院為法律審，上訴人二人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人二人上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意任指為違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

Ｖ